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25 de Maio de 2017
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    TRT-23 : RTOrd 00015379620165230101 - Inteiro Teor

    Inteiro Teor

    PODER JUDICIÁRIO
    JUSTIÇA DO TRABALHO
    TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 23ª REGIÃO
    VARA DO TRABALHO DE LUCAS DO RIO VERDE
    RTOrd 0001537-96.2016.5.23.0101
    RECLAMANTE: ANTONIO MARCOS CEZAR
    RECLAMADO: DIBOX-DISTRIBUICAO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS BROKER LTDA
    Fundamentação

    PROCESSO:0001537-96.2016.5.23.0101

    RECLAMANTE: ANTONIO MARCOS CEZAR

    RECLAMADA: DIBOX-DISTRIBUICAO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS BROKER LTDA

    SENTENÇA

    I. RELATÓRIO

    ANTONIO MARCOS CEZAR ajuizou ação trabalhista em face DIBOX-DISTRIBUICAO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS BROKER LTDA, pleiteando, em síntese, nulidade do pedido de demissão, verbas rescisórias, horas extras e reflexos, intervalo intrajornada, intervalo do artigo 384 da CLT, adicional de inspeção e fiscalização, FGTS e multa de 40%, reembolso por despesa operacionais, assistência judiciária gratuita, indenização por danos morais, entre outros pedidos.

    Dá à causa o valor de R$ 50.000,00.

    Na audiência inicial a reclamada juntou defesa escrita e documentos.

    O reclamante apresentou impugnação à contestação e aos documentos.

    Em audiência de instrução foi ouvido o depoimento do autor e de uma testemunha.

    Sem mais provas foi encerrada a instrução processual.

    Razões finais prejudicadas.

    Prejudicada a derradeira proposta conciliatória.

    É o relatório.

    Fundamento e decido.

    II. FUNDAMENTAÇÃO

    1. Contrato de trabalho. Vigência. Função. Remuneração. Modalidade rescisória. Verbas rescisórias.

    O reclamante foi contratado em 08/10/2012 para exercer a função de vendedor, tendo pedido demissão em 20/10/2014.

    A remuneração para fins rescisórios foi de R$ 1.302,34.

    A remuneração do autor, de acordo com os holerites juntados aos autos, era composta de salário base mais comissões.

    O autor pleiteia diferenças de comissões pagas por fora e junta aos autos os extratos bancários como forma de provar as suas alegações, alegando remuneração média de R$ 3.100,00 (três mil e cem reais).

    A reclamada contesta alegando que não havia qualquer comissão marginal.

    O ônus de provar salário por fora é do autor, do qual se desincumbiu.

    Conforme documento de acostado aos autos de fl. 40, o pagamento da remuneração era exclusivamente por meio de conta bancária. A empresa não possuía outros empregados na cidade de Lucas do Rio Verde - MT e não tinha filial na mesma cidade.

    Em impugnação à contestação demonstra por amostragem o pagamento de comissão extra folha.

    Analisando os extratos bancários juntados aos autos por amostragem e comparando aos holerites também acostados aos autos, verifico que, por exemplo:

    1. Os recebimentos de novembro e dezembro são idênticos aos holerites de outubro e novembro com as respectivas parcelas de décimo terceiro salário, fls. 112/113, dos autos;

    2. Mês de janeiro de 2013, o depósito de R$ 984,25, corresponde ao holerite de dezembro de 2012, fl. 116 dos autos, entretanto, consta mais um depósito, na data de 11/01/2013, no valor de R$ 1.290,85, sem correspondência com a remuneração declarada pela reclamada;

    3. Dia 31/01/2013, o depósito de R$ 1.237,52, corresponde ao holerite de janeiro de 2013, fl. 117 dos autos, entretanto, consta mais um depósito, na data de 14/02/2013, no montante de R$ 295,81, sem correspondência com a remuneração declarada pela reclamada;

    4. Dia 28/02/2013, o depósito de R$ 1.667,39, corresponde ao holerite de fevereiro de 2013, fl. 117 dos autos, entretanto, constam mais dois depósitos, nas datas de 08/03/2013, no montante de R$ 1.436,27 e 13/03/2013, no montante de R$303,21, sem correspondência com a remuneração declarada pela reclamada;

    5. Dia 03/05/2013, o depósito de R$ 1.015,91, corresponde ao holerite de abril de 2013, fl. 120 dos autos, entretanto, consta mais um depósito, na data de 10/05/2013, no montante de R$ 628,61, sem correspondência com a remuneração declarada pela reclamada;

    6. Dia 05/05/2014, o depósito de R$ 1.492,00, corresponde ao holerite de abril de 2014, fl. 136 dos autos, entretanto, consta mais um depósito, na data de 14/05/2014, no montante de R$ 887,25, sem correspondência com a remuneração declarada pela reclamada;

    7. Dia 06/06/2014, o depósito de R$ 1.060,04, corresponde ao holerite de maio de 2014, fl. 137 dos autos, entretanto, constam mais dois depósitos, nas datas de 10/06/2014, no montante de R$ 1.601,47 e outro de 11/06/2014, no montante de 548,68, sem correspondência com a remuneração declarada pela reclamada;

    8. Dia 06/08/2014, o depósito de R$ 874,00, corresponde ao holerite de julho de 2014, fl. 139 dos autos, entretanto, constam mais dois depósitos, na data de 12/08/2014, no montante de R$ 681,68 e 18/08/2014, no montante de 1.441,49, sem correspondência com a remuneração declarada pela reclamada;

    Logo, percebe-se que o valor pago a título de comissões nos holerites juntados aos autos era inferior ao realmente recebido.

    Assim, considero que a remuneração do autor era composta de salário fixo, mais comissões variadas conforme holerites juntados aos autos e comissões extra folha em média de R$ 911,53.

    Isto posto, julgo procedenteo pedido de reconhecimento de comissões extras folhas.

    Entretanto, declaroque as comissões foram devidamente quitadas, sendo somente devidos os reflexos sobre as demais verbas contratuais e rescisórias.

    Isto posto, julgo procedenteo pedido de reflexos de comissões extra folha, na média de R$ 911,53/mês em férias com 1/3, décimo terceiro salário e FGTS, nas verbas contratuais, a serem apuradas em liquidação de sentença.

    Indefiroo pedido de reconhecimento de salário de R$ 3.210,00/média, tendo em vista que as provas dos autos comprovam remuneração inferior, conforme definido em tópico acima.

    No tocante a modalidade rescisóriao reclamante pleiteia a nulidade de pedido de demissão.

    Entretanto em depoimento pessoal confessa que pediu demissão e não comprova que foi coagido para tanto.

    Em contestação a reclamada defende-se sob a alegação que se trata de ato volitivo livre do autor.

    Destaca-se que o autor pediu demissão, também documentalmente, conforme documento de ID d7ae0f5, devidamente datado em 20/10/2014 e assinado.

    Vale mencionar que o ônus de provar vício no pedido de demissão é do reclamante, do qual não se desincumbiu.

    Não há qualquer prova nos autos, documental ou testemunhal, que levem este magistrado a crer que o reclamante foi coagido a pedir demissão e que tal medida foi imposta pela reclamada.

    Ao contrário, o autor confessa que pediu demissão sem nenhuma ressalva.

    Assim, não há que se falar em vício no pedido de demissão do reclamante, pois trata-se de ato volitivo hígido do empregado e que produziu efeitos imediatos.

    Há incompatibilidade entre a resilição contratual de iniciativa obreira e a demissão sem justa causa, salvo se comprovada coação ou qualquer outro vício de vontade existente, o que não é o caso dos autos.

    Segue abaixo jurisprudência no mesmo sentido:

    "TRT-23 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA RO 699201100823004 MT 00699.2011.008.23.00-4 (TRT-23)

    Data de publicação: 02/08/2012

    Ementa:CONVERSÃODO PEDIDO DE DEMISSÃO EM DISPENSA SEM JUSTACAUSA. IMPOSSIBILIDADE. Não provado vício de consentimento na manifestação de vontade da autora ao demitir-se do emprego, emerge hígido o exercício do direito potestativo de resilição contratual, restando impossibilitada eventual transmudação em modalidade rescisória diversa, sob pena de malferimento à garantia constitucional de intangibilidade do ato jurídico perfeito."

    O caráter protetivo do direito do trabalho não se presta ao acolhimento de pretensões que claramente visam mitigar o princípio da continuidade da relação de emprego, o qual deve prevalecer no caso em análise.

    Portanto, indefiroo pleito de nulidade do pedido de demissão e conversão em rescisão indireta do contrato de trabalho.

    Igualmente improcedentesos pedidos de aviso prévio indenizado e multa de 40% do FGTS.

    Em relação as verbas rescisóriasverifico que incorreta a base de cálculo, ante o reconhecimento de comissões extra folha.

    Isto posto, julgo procedenteo pedido de correção da base de cálculo para fins rescisórios.

    Para, apuração do quanto devido, à Contadoria, em liquidação de sentença deverá fazer a média dos últimos 12 meses de salário (487, § 3º, da CLT), acrescidos da média de comissão extra folha de R$ 911,53, para reflexos em férias proporcionais com 1/3, décimo terceiro proporcional e FGTS.

    Indefiroa multa do artigo 467, da CLT, pois todas as parcelas são controvertidas nos autos.

    Indefiro também, a multa do artigo 477, da CLT, tendo em vista que os haveres rescisórios incontroversos foram pagos a tempo e modo.

    Por fim, indefiroo pedido de retificação de CTPS para constar o valor de remuneração médio de R$ 3.210,00, tendo em vista que o artigo 29 da CLT somente exige a anotação de entrada e saída e o valor da remuneração, que no caso seria discriminado entre salário fixo e comissões.

    O autor não colaciona ao autos a suas CTPS para verificação de qual tipo de anotação foi realizada pela empresa.

    Assim, não há o que retificar, pois o autor não desincumbiu-se do seu ônus de demonstrar anotação errônea de CTPS.

    Parâmetros: holerites mais média de R$ R$ 911,53 de comissões extra folha.

    2. Jornada de trabalho. Horas extras e reflexos. Intervalo intrajornada. Intervalo do artigo 384 da CLT.

    Alega o reclamante que trabalhava de segunda feira a sábado das 07h00 às 18h00, sem o adequado intervalo para refeição, com controle de rota por GPS.

    Pleiteia as horas extras acima da 8º diária ou 44ª semanal com adicional de 50%.

    A reclamada alega trabalho externo, conforme artigo 62, inciso I, da CLT, pois o autor exercia atividade externa incompatível com a fixação de horário, não fazendo jus a qualquer valor.

    Não foram juntados aos autos os cartões de ponto, sem ônus para a reclamada, pois o próprio autor confessa em depoimento pessoal que era o único empregado da ré na região.

    Logo, era ônus do autor provar que a reclamada fiscalizava o seu horário de trabalho para contrapor a tese defensiva de jornada externa, do qual não se desincumbiu.

    Pelo contrário, novamente em depoimento pessoal confessa que: "(...) o depoente atendia os municípios de Lucas do Rio Verde, Tapurah e Itahangá; que era o único empregado da reclamada na região; que não havia fiscalização pessoal do horário de trabalho; que havia contatos telefônicos para saber o local onde o depoente estava trabalhando; que esses contatos eram feitos quase todos os dias (...) antes de ser transferido para Lucas do Rio Verde o depoente trabalhava e residia em Naviraí-MS, atendendo mais alguns municípios vizinhos; que fixou residência em Lucas do Rio Verde; que a empresa não possuía escritório nas cidades de Lucas do Rio Verde e Naviraí; que após finalizar uma venda o depoente transmitia o pedido online pelo sistema da reclamada."

    A testemunha do processo afirma que:"a depoente trabalhou mediante contrato de representação comercial, tanto que o cálculo da rescisão contratual foi feito pelo COREMAT; que não sabe o valor salarial do reclamante; que a depoente saiu da empresa porque não se adaptou à nova forma de gestão implantada naquela época em que ...

    Veja essa decisão na íntegra
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    Disponível em: http://trt-23.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/459413948/rtord-15379620165230101/inteiro-teor-459413961