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23 de Julho de 2017
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    TRT-23 : RTOrd 00012415220165230076 - Inteiro Teor

    Inteiro Teor

    PODER JUDICIÁRIO
    JUSTIÇA DO TRABALHO
    TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 23ª REGIÃO
    VARA DO TRABALHO DE PRIMAVERA DO LESTE
    RTOrd 0001241-52.2016.5.23.0076
    RECLAMANTE: FRANCISCO DAS CHAGAS DA CONCEICAO
    RECLAMADO: MARFRIG GLOBAL FOODS S.A.
    Fundamentação

    SENTENÇA

    DADOS CONTRATUAIS DA RELAÇÃO DE EMPREGO:

    INÍCIO: 04.02.2009;

    TÉRMINO: CONTRATO EM VIGÊNCIA;

    FUNÇÃO: OPERADOR DE SALA DE MÁQUINAS;

    REMUNERAÇÃO: R$ 1.132,13;

    Valor da causa R$ 50.000,00;

    Ação ajuizada em 05.10.2016;

    I- RELATÓRIO TEMÁTICO DOS LIMITES OBJETIVOS DA LIDE.

    TEMA 1 - EQUIPARAÇÃO SALARIAL

    Tese: Mesma função dos demais empregados da desossa. salário menor. equiparação.

    Antítese: Improcede. Tempo de serviço superior a dois anos. Não provou trabalharem na mesma função ou mesma perfeição técnica. Não demonstra quais as funções do paradigma.

    TEMA 2 - DURAÇÃO DO TRABALHO

    Tese: Horas extras. Compensação de jornada e Banco de horas inválidos. Ambiente insalubre. Horas in itinere. Tempo da Troca do uniforme.

    Antítese: Negociado x legislado. Jornada real efetiva anotada nos controles e quitada. Validade dos acordos coletivos. Adicionais quitados. Compensação de jornada válida. Tempo troca do uniforme 10 minutos diários. Houve compensação. Consta dos controles de ponto, a partir da convenção 2013/14 tempo de 15 minutos. Houve pagamento. Transporte por mera liberalidade. Indevida in itinere. Transporte público regular.

    TEMA 3 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

    Tese: Pagamento do adicional de insalubridade menor. Requer o pagamento de adicional com 40%. Reflexos.

    Antítese: Sempre pagou o adicional. Forneceu EPI´S.

    TEMA 4 - PRÊMIO-PRODUÇÃO

    Tese: Natureza de contraprestação e consequente integração na remuneração. Reflexos na base de cálculo do décimo terceiro salário, férias + 1/3, décimos terceiros salários, DSR's, horas extras, adicional de insalubridade e FGTS.

    Antítese: Não procede. Natureza indenizatória. Incabíveis reflexos em horas extras, DSR's, férias + 1/3, 13º salário e FGTS.

    TEMA 5 - DANO MORAL

    Tese: O não cumprimento da legislação laboral e supressão de direitos atinentes à jornada geram direito à reparação.

    Antítese: Inadmissível o pleito vez que não há amparo legal para o mesmo.

    TEMA 6 - COISA JULGADA

    Tese: Autor já ajuizara ação, processo 0000182-34.2013.5.23.0076. Nela postulou os mesmos pedidos.

    Antítese: Improcede. pedidos não coincidentes.

    TEMA 7 - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

    Tese: Prescritos direitos anteriores a 05.10.2011.

    Inconciliados.

    II. FUNDAMENTAÇÃO

    A. PRELIMINAR

    TEMA 6 - COISA JULGADA

    A ré invoca a coisa julgada de todos pedidos da inicial. Alega que o autor já ajuizara ação anterior, processo 0000182-34.2013.5.23.0076.

    O reclamante rebate essa tese afirmando que os pedidos desta não são coincidentes com o objeto da ação anteriormente ajuizada.

    Decido.

    Sem razão a ré.

    A configuração da coisa julgada pressupõe a isonomia dos elementos em ação idêntica a outra anterior que já tenha transitado em julgado. Os elementos coincidentes são sujeito, causa de pedir e pedido.

    Sobre o tema, giza o artigo 337 e parágrafos do NCPC:

    § 1ºVerifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

    § 2ºUma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. [...]

    § 4ºHá coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado.

    Assim, se um dos elementos na nova ação for distinto da pretérita, não há que se cogitar na aplicação do instituto invocado pela ré.

    No caso dos autos, vislumbra-se que a empresa apenas cita o número dos autos do processo em que teria ocorrido a coisa julgada. Entretanto, não colacionou nenhuma prova para que se pudesse aferir a identidade dos elementos entre esta ação e a citada.

    Deveria ela ter colacionado a sentença/acórdão e certidão do trânsito em julgado. Não fê-lo. Logo, não há como se saber qual fora o objeto e a causas de pedir da ação pretérita.

    Assim, à míngua de provas, rejeito a preliminar em tela.

    B. PREJUDICIAL DE MÉRITO

    TEMA 7 - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

    Suscita a ré a prescrição quinquenal.

    O autor fora contratado no ano de 2009; a presente inicial foi interposta em 05.10.2011; prescritos estão os direitos postulados e porventura lesados anteriormente a 05.10.2011.

    Deste modo, extingo o processo com resolução do mérito, em relação às prováveis lesões dos direitos postulados anteriores a 05.10.2011, com base no art. 487, II do NCPC c/c o art. , inciso XXIX, CF/88.

    C- MÉRITO

    A. MÉRITO

    TEMA 1. EQUIPARAÇÃO SALARIAL

    Alegou a parte autora que, de janeiro de 2013 até a ata de sua dispensa, em maio de 2014, exerceu a função de operador de caldeira, mas recebia remuneração inferior aos demais trabalhadores da mesma função. Pleiteou equiparação salarial. Juntou holerite do mês 06/2016 do empregado Claudionor Gomes dos Santos que, segundo alega, também atuava como Operador de máquinas, percebendo R$ 1.224,51.

    Em sua defesa a reclamada asseverou que o paradigma iniciou suas atividades como Operador de máquinas em 01/07/2013, ao passo que o autor apenas em 01.10.2013.

    Sustentou ainda, que o paradigma exercia seu trabalho com melhor perfeição técnica, bem como que o autor exercia função diversa da do paradigma.

    Decido.

    Ao Reclamante coube o ônus da prova quanto à alegação equiparação salarial, devendo o mesmo desincumbir-se, como previsto no artigo 818, da Consolidação das Leis do Trabalho, e 373, do Novo Código de Processo Civil,no que tange à identidade de funções com o paradigma.

    O artigo 461 da CLT trata do tema e estabelece os requisitos necessários para que seja devida a equiparação salarial, in verbis:

    "Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.

    § 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos.

    § 2º - Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antigüidade e merecimento.

    § 3º - No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antingüidade, dentro de cada categoria profissional.

    § 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial." (g.n)

    Da leitura do artigo susotranscrito, conclui-se que, para que o trabalhador paragonado faça jus ao recebimento de igual remuneração que o trabalhador paradigma, ambos devem exercer idêntica função, seu trabalho deve ter a mesma qualidade, deve ser prestado ao mesmo empregador e na mesma localidade.

    Os holerites registram que ambos exerciam a função de Operador de máquinas. Logo, resta claro que o reclamante provou que ambos, paragonado e modelo, exerciam idêntica função. Logo, desincumbiu-se o autor de seu encargo probante.

    Por outro lado, coube a ré fazer a contra prova de que as funções não eram idênticas, que o tempo de serviço na função era superior a 2 anos e que o serviço não era prestado como mesma perfeição técnica, já que fato impeditivo da pretensão obreira, nos termos do artigo 818, da CLT c/c artigo 373, inciso II, do CPC de 2015.

    Ainda, neste sentido, o próprio item VIII, da Súmula 6, do Colendo TST, distribui o ônus da prova desta maneira, vejamos: "VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial."

    Analisando a defesa apresentada, verifica-se que a própria ré reconhece que a diferença de função entre ambos era de menos de um ano. Segundo consta da defesa, o paradigma passara a atividade de Operador de máquinas em 01/07/2013, ao passo que o autor, cerca de três meses depois, em 01.10.2013.

    Também, nada provou em relação à diferença das funções ou sobre o nível distinto de perfeição técnica entre os dois trabalhadores.

    Desta forma, ante a ausência de provas dos fatos impeditivos apresentados pela ré, considero preenchidos os requisitos da equiparação salarial.

    Desse modo, faz jus a parte autora à equiparação salarial pleiteada.

    Diante do exposto, defiro as diferenças salariais, cujo valor mensal deverá ser aferido a partir de 01.10.2013, conforme defesa, até a data do ajuizamento desta ação, em 04.10.2016, no valor mensal de R$ 92,38 (noventa e dois reais e trinta e oito centavos), não impugnado.

    Defiro ainda os reflexos das aludidas diferenças em: férias integrais e proporcionais, acrescidas do terço constitucional, 13º salários proporcionais e integrais e FGTS.

    Por ser o autor mensalista, improcede o pleito de reflexos em dsr´s. No mesmo sentido, incabível a integração ao adicional de insalubridade, porquanto este é calculado sobre o salário mínimo, acaso devido.

    TEMA 2 - DURAÇÃO DO TRABALHO

    2.1 Das horas extras. Normas coletivas. Compensação. Banco de horas

    Incontroverso que a ré pagava ao reclamante adicional de insalubridade.

    O art. 60 da CLT exige que a prática de sobrejornada em atividades insalubres deve ser precedida de inspeção técnica do Ministério do Trabalho, o qual poderá autorizar ou não o labor extra em tal atividade.

    Até o 31.05.2011 o TST, por intermédio da Súmula 349 prescindia desta inspeção. Todavia, o verbete foi cancelado na referida data. Em seu lugar foi inserido o inciso VI na súmula 85, verbis:

    VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT.

    Não foi juntado aos autos nenhuma autorização ministerial para atender ao comando legal normativo, presumindo-se inexistirem.

    Consta dos controles de ponto o registro de compensação semanal de jornada, "verbi gratia" na semana de 09.09.13 a 15.09.13, ID. 98d9422 - Pág. 33.

    Pelo labor extra na semana citada, essas horas não poderiam ser compensadas, ante o trabalho em ambiente insalubre.

    Se não bastasse, não foi juntado aos autos nenhum acordo de prorrogação autorizando a empresa a cobrar horas extras. No mesmo sentido, não foi juntado acordo de compensação. Destarte, não provado nos autos a autorização do autor para a prorrogação/compensação semanal da jornada.

    Ainda, o negociado coletivamente não giza diferente, ao determinar, por exemplo, que a jornada seria de 08h48min de segunda a sexta, obviamente para ser compensada no sábado, cláusula 6ª acordo 2011/12 e 2012/13 e seguintes, ID. cd21e2a - Pág. 4.

    Destarte, desconsidero todas as compensações efetivadas pela ré.

    Analisando a inicial, verifico que o autor postulou que a partir da 8ª hora diária, deverá ser pago a título de hora extra, considerando a nulidade das compensações e banco de horas.

    Não observo o uso do banco de horas pela empresa.

    Assim, defiro como postulado.

    Em liquidação de sentença há de se aplicar o disposto na súmula 85, incisos III e IV. Isto é, para as horas destinadas à compensação que ultrapassaram a jornada semanal normal de 44 horas deverão ser pagas como horas extras; Para as horas destinadas à compensação e que foram efetivamente compensadas, até quatro horas semanais, deverá ser pago apenas o adicional. Para as horas destinadas à compensação que não foram objeto de compensação deverão ser pagas a hora com o adicional de 55% e 65%, conforme normas coletivas.

    Autoriza-se a dedução das horas extras quitadas nos holerites.

    Item 2.2 - Tempo à disposição. Horas in itinere.

    Sobre o tempo para troca do uniforme, considera-se como tempo à disposição, já que o uniforme é obrigatório apra todos os empregados da parte industrial da ré. Assim, ao despender tempo para trocá-lo o autor já se encontra a serviço, nos termos do art. da CLT.

    A ré juntou como prova deste tempo inspeção judicial realizada em processo similar, determinada por esse juízo.

    A inspeção judicial realizada no bojo dos autos de nº 0000267-15.2016.5.23.0076 (ID. 56ed73e - Pág. 2), demonstrou que os empregados despendiam, em média 23 minutos e 25 segundos, nos atos preparatórios, quais sejam, troca de uniforme e café da manhã, variação temporal que excede ao limite previsto no artigo 58, § 1º da CLT, a qual deverá, portanto, ser computado na jornada de trabalho da parte autora.

    Entretanto, observa-se que a partir de novembro do ano de 2014, o Acordo Coletivo de Trabalho entabulado entre o sindicato obreiro e a reclamada, em sua cláusula nona, arbitrou o lapso temporal de 15 (quinze) minutos diários como o destinado aos atos preparatórios, bem como estipulou a forma de pagamento e determinou a inclusão do tempo na jornada dos empregados da parte Reclamada.

    Entendo que a aludida norma coletiva possui pela validade, primeiro porque não foi apresentado pleito incidental de nulidade da cláusula que trata do tema em debate, depois, porque deve-se privilegiar e aplicar o princípio da autonomia privada coletiva ou "princípio da adequação setorial negociada", com assento na Constituição Federal, a qual consagrou o respeito às convenções e acordos coletivos de trabalho em seu art. , XXVI.

    O próprio Tribunal Superior do Trabalho já tem entendimento da possibilidade de flexibilização da mensuração do dispêndio de tempo do empregado à disposição do empregador, in verbis:

    Ementa: RECURSO DE REVISTA - HORAS IN ITINERE - LIMITAÇÃO DO PAGAMENTO - PREVISÃO EM NORMA COLETIVA - VALIDADE. Esta Corte Superior tem admitido à validade da cláusula de instrumento de negociação coletiva, que limita o pagamento das horas in itinere. Trata-se de posicionamento que prestigia a autonomia coletiva, conforme determina o art. , XXVI, da Constituição Federal. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR 1898520115150151Relator (a): Luiz Philippe Vieira de Mello Filho Julgamento: 02/06/2015 Órgão Julgador: 7ª Turma Publicação: DEJT 05/06/2015)

    Ementa: RECURSO DE REVISTA. HORAS IN ITINERE. LIMITAÇÃO POR NORMA COLETIVA. TEMPO DE PERCURSO. A jurisprudência desta Corte, amparada no artigo , XXVI, da Constituição Federal, firmou-se no sentido de que é possível a limitação do número de horas in itinere, por convenção ou acordo coletivo de trabalho, desde que observada a proporcionalidade entre o tempo efetivamente gasto e aquele fixado na norma coletiva. No entanto, no caso dos autos, o Tribunal Regional não se pronunciou quanto ao tempo real despendido pelo Reclamante, no trajeto para o trabalho. Assim, para se chegar à conclusão de que a norma coletiva que estabeleceu o pagamento de 15 (quinze) horas por mês de trajeto é desproporcional, seria necessário o reexame de fatos e provas, procedimento vedado nesta fase recursal de natureza extraordinária, a teor da Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. (Processo: RR 2694420135050511 Relator (a): Maria Helena Mallmann Julgamento: 15/04/2015 Órgão Julgador: 5ª Turma Publicação: DEJT 30/04/2015)

    Ademais disso, a Corte Suprema já se posicionou sobre a importância e o respeito aos contratos coletivos, transcrevo:

    Ementa: DIREITO DO TRABALHO. ACORDO COLETIVO. PLANO DE DISPENSA INCENTIVADA. VALIDADE E EFEITOS. 1. Plano de dispensa incentivada aprovado em acordo coletivo que contou com ampla participação dos empregados. Previsão de vantagens aos trabalhadores, bem como quitação de toda e qualquer parcela decorrente de relação de emprego. Faculdade do empregado de optar ou não pelo plano. 2. Validade da quitação ampla. Não incidência, na hipótese, do art. 477, § 2º da Consolidação das Leis do Trabalho, que restringe a eficácia liberatória da quitação aos valores e às parcelas discriminadas no termo de rescisão exclusivamente. 3. No âmbito do direito coletivo do trabalho não se verifica a mesma situação de assimetria de poder presente nas relações individuais de trabalho. Como consequência, a autonomia coletiva da vontade não se encontra sujeita aos mesmos limites que a autonomia individual. 4. A Constituição de 1988, em seu artigo , XXVI, prestigiou a autonomia coletiva da vontade e a autocomposição dos conflitos trabalhistas, acompanhando a tendência mundial ao crescente reconhecimento dos mecanismos de negociação coletiva, retratada na Convenção n. 98/1949 e na Convenção n. 154/1981 da Organização Internacional do Trabalho. O reconhecimento dos acordos e convenções coletivas permite que os trabalhadores contribuam para a formulação das normas que regerão a sua própria vida. 5. Os planos de dispensa incentivada permitem reduzir as repercussões sociais das dispensas, assegurando àqueles que optam por seu desligamento da empresa condições econômicas mais vantajosas do que aquelas que decorreriam do mero desligamento por decisão do empregador. É importante, por isso, assegurar a credibilidade de tais planos, a fim de preservar a sua função protetiva e de não desestimular o seu uso. 7. Provimento do recurso extraordinário. Afirmação, em repercussão geral, da seguinte tese: "A transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho, em razão de adesão voluntária do empregado a plano de dispensa incentivada, enseja quitação ampla e irrestrita de todas as parcelas objeto do contrato de emprego, caso essa condição tenha constado expressamente do acordo coletivo que aprovou o plano, bem como dos demais instrumentos celebrados com o empregado" (30/04/2015, PLENÁRIO DO STF, RECURSO EXTRAORDINÁRIO 590.415, SANTA CATARINA, Ministro Luís Roberto Barroso)

    No mesmo sentido, é o entendimento deste Egrégio Regional, o qual estabelece a possibilidade de flexibilização de tempo à disposição por meio das normas coletivas, consoante o entendimento contido na Súmula nº 16:

    HORAS DE TRAJETO. PRÉ-FIXAÇÃO EM NORMA COLETIVA. POSSIBILIDADE.É válida a pré-fixação das horas de trajeto em norma coletiva, independentemente do porte da empresa, desde que respeitado o limite mínimo de 50% do tempo efetivamente destinado a tal fim, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo írritas tanto a pré-fixação que não respeite o aludido patamar mínimo quanto a supressão do direito à integração das horas de trajeto à jornada de trabalho.TRT-IUJ-0000049-55.2015.5.23.0000. PUBLICADO DEJT - 15/07/2015

    É certo afirmar, que tanto as horas in itinere, quanto a troca de uniforme possuem o mesmo fato gerador, para a realização da contraprestação pagamento pelo empregador, qual seja, o tempo à disposição.

    Assim sendo, por equivalência e similitude dos institutos, bem como dos seus efeitos e das normas que os resguardam, entendo ser absolutamente cabível interpretação analógica ao caso dos autos, uma vez que o tempo mensurado no acordo coletivo não destoa do apurado pelo ilustre oficial de justiça, como também guarda proporcionalidade com os parâmetros estipulados pela Corte Superior, tendo como lastro o campo probatório produzido nos autos, que demonstra um tempo médio por dia de 23 (vinte e três minutos) minutos gastos pela parte Reclamante.

    Por todo o exposto, indefiro o pedido de horas à disposição (troca de uniforme e desjejum) do período posterior a 31 de outubro de 2014, eis que não apontadas diferenças creditícias entre o valor pago e o acordado. Repiso, essa decisão prestigia a vontade do ente coletivo representante da categoria da parte obreira, devendo, deste modo, prevalecer o acordo coletivo celebrado pela entidade sindical representativa da categoria dos trabalhadores, tendo por base a livre estipulação entre as partes, desde que respeitados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, visando à efetividade do valor social do trabalho, insculpido no artigo , IV , da Constituição Federal.

    Por outro caminho, no interregno do início do período imprescrito até a 31 de outubro de 2014, inclusive, restou comprovado nos autos o não paga...

    Veja essa decisão na íntegra
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