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19 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Turma-PJe
Publicação
27/02/2015
Relator
ELINEY BEZERRA VELOSO
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 23ª REGIÃO
1ª Turma
Identificação

PROCESSO nº 0000101-59.2014.5.23.0041 (RO)

RECORRENTE: DAVID DOS SANTOS, ENGEVIX ENGENHARIA S/A

RECORRIDO: DAVID DOS SANTOS, ENGEVIX ENGENHARIA S/A, CONSÓRCIO J MALUCELLI - CR ALMEIDA


RELATORA: ELINEY VELOSO

EMENTA

HORAS IN ITINERE. INVALIDADE DE CLÁUSULA DE CONVENÇÃO COLETIVA QUE SUPRIME O DIREITO AO RECEBIMENTO DA VERBA.As cláusulas inseridas em Convenção Coletiva de Trabalho não podem prevalecer sobre a lei quando suprimem direitos indisponíveis do trabalhador, haja vista o caráter imperativo das normas trabalhistas. Na hipótese dos autos, restou incontroverso que a ré fornecia transporte gratuito ao Autor. Além disso, a Reclamada não se desincumbiu do ônus de comprovar que o local de trabalho era de fácil acesso, estando preenchidos, portanto, os requisitos previstos no art. 58, § 2º, da CLT para o deferimento do pleito. Recurso a que se nega provimento.

RELATÓRIO

O Exmo Juiz Ângelo Henrique Peres Cestari, tutular da Vara do Trabalho de Colíder/MT, por meio da r. sentença de ID c5f0b9f, cujo relatório adoto, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial e condenou as Reclamadas Engevix Engenharia S.A, e Consórcio J. Malucelli/ CR Almeida, solidariamente, a pagarem horas extras, adicional noturno, horasin itinere, intervalo intrajornada, tempo de deslocamento no interior da empresa e contribuições previdenciárias. Concedeu ao Autor os benefícios da justiça gratuita.

Sentença ilíquida, cuja condenação foi provisoriamente arbitrada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

A Reclamada opôs embargos de declaração (ID b57f3a0), os quais foram conhecidos e, no mérito, rejeitados (ID a4ee9d1).

Irresignado, o Reclamante recorre (ID 803512a), pleiteando a reforma da decisão quanto ao tempo à disposição, intervalo intrajornada e indenização por dano moral e horas in itinere.

A 1ª Reclamada também recorre (ID 315c134), pleiteando a reforma da sentença quanto às matérias objeto da condenação.

Depósito recursal e custas processuais recolhidos e devidamente comprovados (ID 6d02985).

Contrarrazões foram apresentadas sob IDs ca9f1d9 e 14a1783, pelo Reclamante e pela Reclamada, respectivamente.

Os autos não foram encaminhados à Procuradora Regional do Trabalho, ante os termos do art. 46, II, do Regimento Interno deste Tribunal.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Horas Extras e Adicional Noturno

Não conheço do recurso da Reclamada quanto ao tema "Horas extras e adicional noturno", porquanto neste ponto, o apelo materializa flagrante inovação à lide.

Isso porque o recurso apresenta fundamentação inovadora sobre o tema, não merecendo ultrapassar a admissibilidade, pois o tópico suscitado não foi analisado pela instância originária.

Consta das razões recursais, verbis:

"O MM. Juiz de 1º Grau acolheu a tese do Recorrido, no sentido de que houve incorreção na contagem das horas extras, em confronto com os holerites. Todavia, não levou em consideração que, para o ano de 2012, os cartões de ponto não podem ser" lidos "do dia 01 ao dia 30 do mesmo mês.

Observa-se que os cartões de ponto de fls. 368 a 372, e 458, referem-se ao período do dia 21 de um mês até o dia 20 do mês seguinte. E o cartão de ponto de fls. 459/460 refere-se ao período de 11/06 a 20/08/2012.

Se levadas em consideração as datas constantes dos cartões de ponto, ter-se-á que todas as horas trabalhadas foram corretamente apuradas e pagas, nada restando a favor do Recorrido a título de diferenças de horas extras. O mesmo se diz em relação ao adicional noturno deferido." (ID 315c134 - Pág. 5 - destaquei).

Nesse contexto, repise-se que o apelo traz matéria nova, extravasando os limites da demanda, haja vista, em sede de contestação, a ora Recorrente não ter ventilado a matéria, deduzindo tal argumentação somente em sede recursal, o que confirma a não apreciação pelo juízo singular quando da prolação da sentença.

Sinale-se que a parte autora deve apontar, na petição inicial, a causa de pedir e os respectivos pedidos (art. 282 do CPC), ao passo que, à parte ré, incumbe apresentar na contestação toda matéria de defesa, direta ou indireta, inclusive as exceções, em homenagem ao princípio da eventualidade ou concentração (CPC, art. 300 e seguintes).

A teor do art. 303, também do Digesto Processual Civil, "Depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações quando: I - relativas a direito superveniente; II - competir ao juiz conhecer delas de ofício; III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo."

Portanto, excepcionadas as hipóteses descritas no art. 303 do CPC, não é possível às partes modificar unilateralmente a causa de pedir ou o pedido, pois, do contrário, estar-se-ia malferindo o princípio da estabilidade do processo.

A hipótese vertente não se amolda a nenhuma das exceções do art. 303 do CPC. Logo, o não conhecimento do apelo, neste particular, é medida que se impõe.

Tempo à disposição. Horas extras. Atividades preparatórias

Não merece ultrapassar a barreira da admissibilidade o tópico recursal do "Tempo de Deslocamento no Interior da Empresa", uma vez que a matéria em debate foi julgada em consonância com Súmula do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

A Demandada insurge-se contra a decisão monocrática que deferiu o pagamento de horas extras em virtude das atividades preparatórias ao efetivo labor, v.g., o tempo de deslocamento dentro da empresa entre a portaria e o refeitório e entre este e as frentes de trabalho.

Em análise ao histórico jurisprudencial da mais alta Corte trabalhista, verifico que a OJ nº 326, da SDI-I, do TST, posteriormente convertida na Súmula nº 366, preconiza que o tempo gasto na troca de uniforme, alimentação e higiene considera-se como tempo à disposição do empregador, sendo remunerado, pois, como hora extraordinária, no caso de ultrapassarem-se 10 (dez) minutos diários para tal finalidade.

"OJ-SDI1-326 CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. TEMPO UTILIZADO PARA UNIFORMIZAÇÃO, LANCHE E HIGIENE PESSOAL (cancelada em decorrência da sua conversão na Súmula nº 366) DJ 20.04.2005 O tempo gasto pelo empregado com troca de uniforme, lanche e higiene pessoal, dentro das dependências da empresa, após o registro de entrada e antes do registro de saída, considera-se tempo à disposição do empregador, sendo remunerado como extra o período que ultrapassar, no total, a dez minutos da jornada de trabalho diária."

Ao editar a Resolução nº 129, o TST converteu a aludida orientação jurisprudencial na Súmula nº 366, verbis:

"SUM-366 CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 23 e 326 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 23 - inserida em 03.06.1996 - e 326 - DJ 09.12.2003)"

Além da súmula suprarreferida, salutar não se olvidar do disposto na Súmula nº 429, editada em 31.01.2005, também de referido Sodalício,verbis:

"Tempo à Disposição do Empregador - Período de Deslocamento entre a Portaria e o Local de Trabalho. Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários."

Como se vê, o entendimento sumulado assenta que o tempo despendido pelo empregado entre a portaria da empresa até o local de trabalho deve ser considerado à disposição do empregador, nos termos do artigo da CLT, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários.

Dessa feita, não restam dúvidas de que o interregno utilizado pelo empregado para a troca de uniforme nas dependências da empresa, no início e ao fim do expediente, deve ser computado como período à disposição do empregador, uma vez que excede o limite de 10 (dez) minutos diários, devendo, então, ser considerada como extra a totalidade do tempo que suplantar a jornada normal.

Ante o exposto, estando a decisão revisanda, neste particular, em conformidade com as Súmulas 366 e 429 do c. TST, não conheço o apelo patronal, nos termos dos artigos 518, § 1º, e 557,caput,ambos do CPC.

Neste sentido, cito os seguintes precedentes desta Turma: RO (Rs) 0000988-78.2012.5.23.0052; RO 00188.2012.046.23.00-0; RO 00007.2012.046.23.00-5 e RO 00163.2012.046.23.00-6.

Ante o exposto, estando a decisão revisanda, neste particular, em conformidade com as Súmulas 366 e 429 do colendo TST, o processamento do apelo, neste particular, encontra óbice intransponível ao conhecimento.

Contribuições Previdenciárias e Fiscais

Não conheço do presente tópico recursal, por ausência de interesse recursal.

Explico.

Embora a sentença não tenha expressamente consignado a observância dos termos da Súmula 368 do colendo TST, a forma como determinada a apuração das contribuições previdenciárias aponta para a observância de tal verbete sumular. Logo, a pretensão patronal já foi deferida na decisão ora atacada, o que resulta na falta de interesse, no particular.

Responsabilidade Jurídica da Empresa Consórcio J. Malucelli - CR Almeida

Pleiteia a Recorrente, Engevix, a exclusão de qualquer responsabilidade da 2ª Ré, Consórcio J. Malucelli - CR Almeida, condenada solidariamente, inclusive com sua exclusão do polo passivo do processo.

Todavia, nos termos do art. , do CPC, é impossível demandar em juízo em nome alheio sem autorização expressa para tal, salvo quando autorizado por lei.

Dessa feita, não conheço do recurso da Recorrente por ausência de legitimidade para pleitear a absolvição da condenação da 2ª Ré.

Conclusão da admissibilidade

No mais, satisfeitos os pressupostos processuais de admissibilidade, parcialmente do recurso da Reclamada e integralmente do apelo do Reclamante, bem assim das contrarrazões apresentadas.

MÉRITO

RECURSO DO RECLAMANTE

TEMPO À DISPOSIÇÃO (CAFÉ DA MANHÃ, ESPERA PELO TRANSPORTE E FILA DO REFEITÓRIO)

O Juízo de origem indeferiu o pagamento, como extras, do tempo despendido para tomar café, espera pelo transporte e fila no refeitório e deslocamento dentro da empresa, por considerar que, nesses períodos, o Obreiro não se encontra à disposição do empregador.

O Autor recorre alegando que o tempo gasto para realizar lanche, inserido neste o café da manhã, bem como enquanto aguardava a condução disponibilizada pelo empregador para seu retorno e, ainda, o tempo despendido na fila do refeitório, são considerados tempo à disposição, ante os termos da Súmula n. 366 do TST.

Pois bem.

Na exordial, o Autor afirmou que no período diurno chegava na portaria por volta das 6h10/6h20, se dirigia ao refeitório que ficava a 500 metros da portaria e lá tomava café e, saindo do refeitório e se deslocava aproximadamente 2.000 metros até chegar a obra. Chegava à obra por volta das 6h50/07h00, quando batia o seu cartão; as atividades se encerravam por volta das 17h40 horas, momento em que passava o cartão ponto na saída da obra. Esperava a liberação do transporte por 5/20 minutos (ID 1513428 - Pág. 5/6).

A Ré contestou tais alegações afirmando que o Reclamante foi contratado para laborar na jornada das 07h00 às 17h00, de segunda a quinta-feira, e as sextas-feiras, das 07h00 às 16h00, com sábados compensados e folgas aos domingos, totalizando-se 44 (quarenta e quatro) horas semanais, sempre com uma hora de intervalo intrajornada, podendo ocorrer a prorrogação por mais duas horas, ou ainda, a compensação, conforme expressos acordos anexos (ID e9c380b - Pág. 3).

A Corte Superior Trabalhista, em 31.05.2011, editou a Súmula n. 429, que conta com a seguinte redação:

"Tempo à Disposição do Empregador - Período de Deslocamento entre a Portaria e o Local de Trabalho. Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários."

Analisando o histórico jurisprudencial da Alta Corte trabalhista, em decisões sobre o tema, verifica-se que a OJ 326 da SDI-I do TST, posteriormente, convertida na Súmula 366, preconizava que o tempo despendido na troca de uniforme, alimentação e higiene seria considerado como tempo à disposição do empregador, devendo ser remunerado como hora extraordinária, caso o período necessário para o desiderato ultrapassasse o montante de dez minutos da jornada diária, veja-se:

"OJ-SDI1-326 CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. TEMPO UTILIZADO PARA UNIFORMIZAÇÃO, LANCHE E HIGIENE PESSOAL (cancelada em decorrência da sua conversão na Súmula nº 366) DJ 20.04.2005 - O tempo gasto pelo empregado com troca de uniforme, lanche e higiene pessoal, dentro das dependências da empresa, após o registro de entrada e antes do registro de saída, considera-se tempo à disposição do empregador, sendo remunerado como extra o período que ultrapassar, no total, a dez minutos da jornada de trabalho diária."

Ao editar a Resolução 129, o TST converteu a aludida orientação jurisprudencial na Súmula 366, que ostenta a seguinte redação:

"SUM-366 CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 23 e 326 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005."Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 23 - inserida em 03.06.1996 - e 326 - DJ 09.12.2003) "

Em sequência, foi editada a Súmula 429 do TST, por meio da qual se consignou que o tempo gasto pelo empregado entre a portaria da empresa e o local de trabalho será considerado como tempo à disposição do empregador, nos termos do artigo da CLT, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários.

Dessa feita, é certo que o interregno utilizado pelo empregado para tomar café/refeições, esperar a condução nas dependências da empresa no início e término do expediente e deslocar-se da portaria até o local de trabalho, deve ser computado como tempo à disposição do empregador, caso ultrapassado o marco definido pelo dispositivo.

Colho dos depoimentos das testemunhas contidos nas provas emprestadas:

"[...] que da portaria até o refeitório a distância é em torno de 800 metros; que essa distância era percorrida em torno de 03 minutos; que em seguida o autor tomava café em torno de 30 minutos. (...) que no final da jornada o autor assinalava o cartão de ponto e apanhava o ônibus para deixar a empresa; que a distância do vertedouro até a portaria da empresa é em torno de 05 quilômetros; que o ônibus demorava em torno de 10/15 minutos para fazer esse percurso." (Janderlei Vinicius Teixeira dos Santos, ID e916997 - Pág. 3 - destaquei).

"[...] que da portaria até o refeitório a distância é em torno de 600 metros; que essa distância era percorrida em torno de 02/03 minutos; que em seguida o autor tomava café em torno de 20/30 minutos; (...) que no final da jornada o autor assinalava o cartão de ponto e apanhava o ônibus para deixar a empresa; que a distância do vertedouro até a portaria da empresa é em torno de 3,5/04 quilômetros; que o ônibus demorava em torno de 08 minutos para fazer esse percurso" (Sandro Duarte Avelar, ID e916997 - Pág. 4 - destaquei).

Depreende-se dos depoimentos das testemunhas ora transcritos que havia a necessidade de os empregados chegarem à empresa antes do início da jornada, para alimentação.

Ressalto, de início, que o todo o tempo desde o término da jornada até o retorno para prosseguimento, durante o dia de trabalho, é considerado intervalo intrajornada, de forma que o tempo de espera na fila se insere em tal período, sendo indevida qualquer condenação em horas extras relativa ao tempo despendido nessa atividade.

Quanto ao tempo do café da manhã, a 1ª testemunha disse que demorava 30 minutos e a 2ª, de 20/30 Com efeito, tem-se que o tempo para o café demandava, em média, de 25 (vinte e cinco) minutos por dia.

No que diz respeito ao tempo de espera do ônibus no final do expediente, o Obreiro não se desincumbiu do ônus probatório de demonstrar que precisava esperar para pegar o ônibus de volta, porquanto não foi produzida qualquer prova nesse sentido.

Ante o acima exposto, devidas as horas à disposição de 25 (vinte e cinco) minutos por dia, relativo ao tempo do café da manhã, os quais deverão ser pagos como extras, acrescidos de 50%, bem como os respectivos reflexos.

Desse modo, encontram-se prequestionados os artigos e 58, § 1º, da CLT, bem assim as Súmulas n. 366 e 429 do c. TST (ID 2032128 - p. 21).

Dou parcial provimento.

INTERVALO INTRAJORNADA

O Juízo originário indeferiu o pleito Obreiro de pagamento de intervalo intrajornada, consignando que"[...] o tempo despendido no trajeto ao refeitório não descaracteriza o intervalo intrajornada estabelecido no art. 71 da CLT, porquanto não se trata de tempo à disposição do empregador para efeito do disposto no art. do diploma consolidado, já que nesse interregno o trabalhador não se encontra sob as ordens do empregador ou sujeito à interrupção para a execução de atividades laborais, de modo que não há falar em condenação da ré ao pagamento pela não concessão do aludido intervalo." (ID c5f0b9f - Pág. 8).

O Reclamante pleiteia a reforma da decisão alegando que a Reclamada submete seus trabalhadores a aguardarem longamente em fila para realizarem suas refeições, bem como a distância do setor de trabalho até o refeitório toma ainda mais tempo destes (ID 803512a - Pág. 17).

A Reclamada refutou o pleito Obreiro aduzindo que o intervalo era de 01h00 (ID e9c380b - Pág. 5).

Dispõe o art. 74, § 2º, da CLT,verbis:

"Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso."

Os cartões de ponto apresentados pela Reclamada (ID ec930b9) demonstram a existência de pré-assinalação atinente à concessão do intervalo intrajornada, de forma que era do Autor o ônus de provar que o intervalo não era integralmente usufruído.

Colho da prova testemunhal emprestada dos autos do processo nº 0000076-46.2014.5.23.0041:

"[...] que os trabalhos eram interrompido às 11h50 para o almoço; que os operários guardavam as ferramentas e em seguida pegavam o ônibus; que o autor retornava ao vertedouro para iniciar os trabalhos após o almoço entre 13h" (Janderlei Vinicius Teixeira dos Santos, ID 2d46070).

No tocante ao intervalo intrajornada, a prova testemunhal demonstra que realmente ocorria a concessão de uma hora diária, já abrangidos o tempo de transporte e alimentação.

Destaco, por oportuno, que o tempo relativo ao intervalo intrajornada tem por objetivo a reposição das energias do empregado, a fim de garantir-lhe a higidez física e mental. Dessa feita, refluindo de posicionamento anteriormente adotado (RO 0000662-54.2012.5.23.0041), entendo que o tempo gasto no deslocamento até o refeitório não pode ser deduzido do intervalo intrajornada. Cito como precedente o RO 0000475-12.2013.5.23.0041, de relatoria do Desembargador Roberto Benatar, julgado em 10.06.2014.

Com efeito, ainda que nesse tempo esteja incluído o transporte ao local de alimentação e o tempo na fila para receber a alimentação, tal fato não enseja a condenação da Reclamada ao pagamento de intervalo intrajornada.

Encontram-se prequestionados os arts. e 71 da CLT, bem assim a OJ n. 307 da SDI-1 do TST (ID 6a33af3 - Pág. 26).

Nego provimento.

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - JORNADA EXTENUANTE

O Juízo a quo indeferiu o pleito de indenização por dano moral fundado no fato de ter sido submetido à jornada extenuante, consignando que " [...] não vislumbro a ocorrência de ofensa de natureza moral ante a ausência da prova do dano " (ID c5f0b9f - Pág. 10).

O Autor insurge-se contra essa decisão, alegando que sempre laborou em jornada exaustiva e, por isso, foi privado do convívio familiar e social. Pede, assim, a condenação da Reclamada ao pagamento de indenização por dano moral (ID 803512a - Pág. 25).

Pois bem.

Na lição de Guilherme Augusto Caputo Bastos, dano moral é:

"[...] toda e qualquer lesão proveniente de ato ilícito perpetrado por terceiro, que venha atingir os valores magnânimos, juridicamente tutelados, de uma determinada pessoa, causando-lhe, contra sua vontade, prejuízos de ordem imaterial e sem conteúdo econômico, mas que podem materializar-se economicamente, de forma reflexa."(in O dano moral no direito do trabalho, 1ª edição, São Paulo: Ltr, p. 17).

Ensina Júlio Bernardo do Carmo:

" [...] toda vez que uma conduta ilícita, perpetrada no âmbito da relação de emprego, acarreta a quaisquer das partes danos materiais ou morais, o responsável fica, ipso jure, obrigado a reparar o dano, com fundamento na responsabilidade civil [...]. "(in Curso de Direito do Trabalho: estudos em memória de Célio Goyatá, 3ª edição, São Paulo: LTr, 1997, v. II) (g.n.)

Para o deferimento do pleito relativo à indenização por dano moral faz-se mister a existência de alguns requisitos, indispensáveis ao seu acolhimento, conforme parâmetros contidos nos incisos V e X do artigo da Magna Carta e artigos 186 e 927 do Código Civil.

Assim, para que o empregador seja responsabilizado pelo pagamento de indenização, imperativa a comprovação da existência da culpa por ato omissivo ou comissivo, a ocorrência do dano, bem como o nexo causal entre o ato e o dano sofrido pela vítima.

Não verifico nos autos qualquer atitude da Reclamada que pudesse atingir a honra e a imagem do Autor, pois o fato de laborar em regime extraordinário de forma habitual não implica ato ilícito capaz de ensejar reparação por dano moral.

Ademais, para que o labor em horas extras possa ensejar indenização por dano moral, devem ser de tal monta que impeçam o convívio familiar, social, bem como provoquem danos à saúde, fatos estes não comprovados nos autos.

Sobreleva registrar, ainda, que o Recorrente poderia ter se utilizado do disposto no art. 483, alínea a, da CLT, caso realmente o labor extraordinário fosse insuportável ou excessivo, além de suas forças, e postular a rescisão indireta do contrato de trabalho, o que não verificado no caso em análise.

Neste sentido esta Turma assim já decidiu:

"DANO MORAL. JORNADA EXTENUANTE. PRESSUPOSTO DE REPARABILIDADE. É sabido que o direito à indenização por dano moral pressupõe a comprovação da conduta culposa da empregadora, do dano ao empregado e do nexo causal entre o ato da empregadora e o prejuízo sofrido. O trabalho, para ser considerado ofensivo à dignidade humana, há que ser executado em condições tais que exteriorizem o uso do ser humano como mero instrumento, desprovido de dignidade própria, para o alcance de um fim econômico, ou seja, a chamada "coisificação" do trabalhador, corporificando a degradação da condição humana. Na hipótese, não restou comprovada a repercussão danosa da atitude da empregadora na vida profissional e social do trabalhador, de maneira que não faz jus à respectiva indenização reparatória."(RO - 0000387-34.2013.5.23.0021. Relator Desembargador Roberto Benatar. Julgado em 26.06.2014).

"[...] INDENIZAÇÃO DECORRENTE DO EXCESSO DE JORNADA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. Para que o trabalho seja considerado ofensivo à dignidade humana, há que ser executado em condições tais que exteriorizem o uso do ser humano como mero instrumento, desprovido de dignidade própria, para o alcance de um fim econômico, ou seja, a chamada coisificação do trabalhador, isso sim é o que corporifica a degradação da condição humana, ensejando, em consequência, direito à reparação."(RO - 0002337-48.2013.5.23.0031. Relator Desembargador Osmair Couto. Julgado em 23.06.2014).

Dessa forma, não restando comprovado os requisitos necessários a materializar o direito ao ressarcimento pretendido, mantenho a sentença por seus jurídicos e legais fundamentos.

Nego provimento ao apelo.

GUARDA E VIGILÂNCIA DO ÔNIBUS

O juízo de origem indeferiu o pleito Obreiro de pagamento de sobrelabor relativo ao tempo à disposição em razão de guarda e limpeza do ônibus.

O Reclamante insurge-se contra essa decisão alegando que a prova testemunhal foi contundente em afirmar que o ônibus permanecia com o Recorrente e que este tinha a incumbência de realizar além da guarda do veículo sua limpeza e manutenção (ID 803512a - Pág. 29).

Analiso.

Em depoimento, a testemunha Janderlei Vinicius Teixeira dos Santos declarou que "[...] com relação ao empregado David dos Santos: que quando o depoente foi contratado o reclamante já era motorista de ônibus e da kombi; que o David ficava na posse do veículo durante a noite; que viu o David varrendo o ônibus."(ID e916997 - Pág. 3 - destaquei).

Nos termos do disposto nos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC, era ônus do Autor demonstrar que exercia a atividade de limpeza do ônibus, contudo desse encargo probatório não se desincumbiu, porquanto a testemunha limitou-se a afirmar que"viu o David varrendo o ônibus".

Em relação à alegada guarda do ônibus, a razão também não acompanha o Autor.

Dispõe o art. 235-B, da CLT,verbis:

"São deveres do motorista profissional:

(...)

IV - zelar pela carga transportada e pelo veículo."

Logo, não procede o pleito de pagamento de tempo à disposição por ficar de posse do ônibus, porquanto, nos termos do artigo transcrito, é dever do motorista zelar pelo veículo.

Com efeito, nenhuma reforma merece a r. sentença que indeferiu o pleito de tempo à disposição pela guarda do veículo.

Nego provimento.

RECURSO DA RECLAMADA

JULGA EXTRA E ULTRA PETITA

Aduz a Reclamada que a sentença incorreu em julgamentoextra e ultra petita, porquanto condenou a Recorrente a pagar acréscimos de 60% e 100% sobre horas in itinere e sobre tempo de deslocamento no interior da empresa, porém o Autor limitou o pedido de acréscimo em 50% sobre essas verbas (ID 315c134 - Pág. 4).

A teor do princípio da congruência, o julgador está vinculado aos pedidos e causas de pedir consignados na peça preambular, devendo proferir o julgamento de forma adstrita aos contornos em que fixada a demanda.

Com efeito, o Código de Processo Civil indica ser defeso ao julgador exarar decisão em favor do demandante de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em objeto discrepante do que lhe foi demandado. O julgamento que foge ao pedido caracteriza error in procedendo.

Nesse contexto, trago a lume os dispositivos do CPC sobre o tema:

"Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte."

"Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que Ihe foi demandado."

Parágrafo único. A sentença deve ser certa, ainda quando decida relação jurídica condicional."

Desse modo, no caso de a decisão ultrapassar os contornos do pedido formulado em sede exordial, premente a exclusão do excesso constatado, dando-se aplicação ao princípio da adstrição.

Sobre a matéria, leciona o Professor Humberto Theodoro Júnior:

"A sentença extra petita incide em nulidade porque soluciona causa diversa da que foi proposta através do pedido. E há julgamento fora do pedido tanto quando o juiz defere uma prestação diferente da que lhe foi postulada, como quando defere a prestação pedida mas com base em fundamento jurídico diverso não invocado como causa do pedido na propositura da ação. Quer isto dizer que não é lícito ao julgador alterar o pedido, nem tampouco a causa petendi. (Curso de Direito Processual Civil. vol. I. 41ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. pp. 468, 470 e 471)" ( "Curso de Direito Processual Civil", vol. I - 41. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2004 - p. 471

Pois bem.

Consta da inicial, verbis:

"[...] Horas extras laboradas e não pagas: pugna a reclamante seja a primeira

reclamada ao pagamento das horas extras laboradas e não pagas além da 8ª diária de segunda a sexta feira,com o adicional de 50% e da 4ª hora diária nos sábados, com adicional de 60%, bem como as horas extras realizadas aos domingos, com adicional de 100%e reflexo nas férias, 13º salário, DSR, FGTS mais multa, descontadas aqueles valores eventualmente pagos, conforme tabela abaixo apresentada." (ID 1513428 - Pág. 27 - destaquei).

Com efeito, não procede a alegação da Recorrente, porquanto a inicial expressamente pleiteou a adicional nos patamares de 50%, 60% e 100%.

Nego provimento.

REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS SOBRE DSR - OJ 394 TST

A Reclamada insurge-se contra a sentença, alegando que a incidência de reflexos do RSR (majorado pelas horas extras incidentes), em aviso prévio, férias integrais (com 1/3), 13º salários e FGTS (com 40%) caracteriza enriquecimento indevido (ID 315c134 - Pág. 6/7).

Curvo-me ao entendimento consolidado na OJ 394 da SDI-I do C. TST, para reconhecer que a decisão de primeiro grau, neste aspecto, merece reforma.

Reza o referido entendimento jurisprudencial:

"OJ-SDI1-394 REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010) A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de 'bis in idem'".

Considerando que o valor do repouso semanal remunerado, enriquecido pela incidência de reflexos das horas extras, não pode repercutir nas demais parcelas trabalhistas, por caracterizarbis in idem, reformo a sentença para determinar que as horas extras decorrentes repercutam de forma direta em DSR, aviso prévio, férias proporcionais, acrescidas de 1/3, 13º salários e FGTS + 40%.

Dou provimento, no particular.

TEMPO DE DESLOCAMENTO NO INTERIOR DA EMPRESA

O juízo de origem condenou a Reclamada ao pagamento de 28 (vinte e oito) minutos por dia de trabalho, relativo ao tempo gasto no deslocamento no interior da empresa, qual seja, portaria x refeitório x frente de trabalho.

Consta da r. sentença:

"Portanto, o tempo total gasto no deslocamento no interior da empresa era de 00h28min, assim distribuídos:

- vistoria/refeitório/vertedouro (início) - 18min (início da jornada)

- vertedouro até portaria (término) - 10min (término da jornada)." (ID c5f0b9f - Pág. 6).

A Reclamada insurge-se contra essa decisão alegando que referido período era no máximo de 14 minutos/dia, correspondente ao tempo efetivamente comprovado na instrução probatória (ID 315c134 - Pág. 14).

Analiso.

Em depoimento, a testemunha Janderlei Vinicius Teixeira dos Santos, convidada pelo Obreiro, declarou:

"DESLOCAMENTO DA PORTARIA DA EMPRESA ATÉ O REFEITÓRIO: "que antes do incêndio não havia vistoria no ônibus quando este chegava na portaria da empresa; que o ônibus chegava na portaria da empresa, aguardava em torno de 05 a 10 minutos para ser feito uma vistoria a fim de verificar se todos os empregados estavam de uniforme e a seguir se deslocavam até o refeitório; que da portaria até o refeitório a distância é em torno de 800 metros; que essa distância era percorrida em torno de 03 minutos; que em seguida o autor tomava café em torno de 30 minutos. DISTÂNCIA DO REFEITÓRIO ATÉ O VERTEDOURO: "que do refeitório até o vertedouro a distância é aproximadamente 05 quilômetros; que essa distância é percorrida em torno de 10/15 minutos;que não se recorda o limite de velocidade no canteiro de obras." (ID e916997 - Pág. 3 - destaquei).

Já a testemunha Sandro Duarte Avelar, ouvida a convite da Reclamada, afirmou:

"DESLOCAMENTO DA PORTARIA DA EMPRESA ATÉ O REFEITÓRIO: "que o ônibus chegava na portaria da empresa, aguardava em torno de 05 minutos para ser feito uma vistoria a fim de verificar se todos os empregados estavam de uniforme e a seguir se deslocavam até o refeitório; que da portaria até o refeitório a distância é em torno de 600 metros; que essa distância era percorrida em torno de 02/03 minutos; que em seguida o autor tomava café em torno de 20/30 minutos. DISTÂNCIA DO REFEITÓRIO ATÉ O VERTEDOURO: "que do refeitório até o vertedouro a distância é aproximadamente 02 a 02 quilômetros e meio; que essa distância é percorrida em torno de 05 minutos; que nesse trecho o limite de velocidade varia de 20 a 60 km/h." (ID 2d46070, pag. 5 - destaquei).

Dos depoimentos transcritos, tenho que nenhuma reforma merece a r. sentença que fixou o tempo total relativo ao deslocamento no interior da empresa em 28 (vinte e oito) minutos diário, porquanto em consonância com a prova testemunhal produzida.

Nego provimento.

RECURSO DO RECLAMANTE E DA RECLAMADA

HORAS IN ITINERE - NORMA COLETIVA

O Juízo originário deferiu ao Autor 02h00 diárias a título de horas in itinere, fundamentando que os direitos revestidos de indisponibilidade absoluta não podem ser transacionados por negociação coletiva.

A Reclamada aduz que a decisão ora hostilizada, afronta diretamente a Constituição Federal, eis que não respeitou a negociação coletiva firmada entre a Recorrente e seus trabalhadores representados pelo Sindicato da Categoria, devendo frisar que a negociação coletiva resulta de concessões recíprocas, conforme preceitos entabulado no Artigo , XXVI, da Constituição Federal (ID 315c134 - Pág. 9).

O Reclamante também pleiteia a reforma da decisão, para que seja majorado o tempo fixado, porquanto a testemunha por ele conduzida foi contundente em afirmar que o tempo empreendido de viagem foi de uma hora e vinte minutos (ID 803512a - Pág. 28).

Pois bem.

A questão controvertida trazida pela Reclamada cinge-se, exclusivamente, à apreciação da legalidade da cláusula inserida em norma coletiva, que suprime o direito do trabalhador às horas in itinere.

No caso em tela, restou demonstrado que o transporte do empregado era fornecido pela empresa e que o trajeto até o local de prestação dos serviços não era provido por transporte público regular, porquanto em depoimento o preposto da Reclamada afirmou"[...] que o autor residia nesta cidade de Colíder; que se deslocava de Colíder até o local de trabalho em ônibus fornecido pela 1ª ré" (ID 2d46070 - prova emprestada).

Contudo, a Ré alega que deixou de efetuar o pagamento das horas in itinere por força de previsão contida em acordo coletivo de trabalho que firmou com o sindicato representativo da categoria (ID e9c380b - Pág. 6).

Ressalte-se que, de fato, a Constituição Federal, em seu art. , XXVI, prestigia a autonomia privada coletiva, no entanto, as regras fixadas nas normas coletivas devem ser editadas em harmonia com a legislação estatal, principalmente em face da subordinação econômica a que está sujeito o empregado.

Ademais, o direito ao recebimento das horas itinerantes é revestido de indisponibilidade, não sendo passível de renúncia.

Vale dizer, a supressão total das horas itinerantes não pode ser objeto de deliberação em norma coletiva, porquanto o direito de recebê-las é garantido ao trabalhador por preceito de ordem pública, razão pela qual forçoso concluir pela invalidade da cláusula, cujo teor, à toda evidência, é no sentido de negar esse direito ao empregado, visando beneficiar exclusivamente o empregador.

Registre-se, por oportuno, que o fornecimento do transporte nesses casos não se trata de mera benesse, mas antes, é uma forma de viabilizar as atividades econômicas do empregador que ficariam prejudicadas pela falta de mão de obra em face de sua localização.

Por fim, cabe frisar que a jurisprudência da SDI-1 do colendo TST é reiterada no sentido de ser desprovida de validade a norma coletiva que prevê a supressão do direito do trabalhador ao recebimento das horasin itinere, admitindo a validade da negociação apenas quando fixado tempo médio para as horas de percurso (limitação das horas itinerantes), com pagamento desse período ao trabalhador.

Nessa linha, por ilustrativos, colaciono os arestos a seguir:

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO APÓS A LEI Nº 11.496/2007 RITO SUMARÍSSIMO - HORAS IN ITINERE - SUPRESSÃO - NORMA COLETIVA - IMPOSSIBILIDADE. A partir da edição da Lei nº 10.243/2001, que acrescentou o § 2º ao art. 58 da CLT, definiu-se que seria computado na jornada o tempo despendido no trajeto para o local da prestação de serviços, quando de difícil acesso ou não servido por transporte público, em condução fornecida pelo empregador. Em reforço a esse entendimento, a Lei Complementar nº 123/2006 introduziu o § 3º ao art. 58 da CLT, permitindo a transação coletiva desse direito apenas na hipótese de microempresas e empresas de pequeno porte. Inválida, portanto, cláusula de norma coletiva que prevê a supressão das horas relativas ao período gasto em percurso de ida e volta ao trabalho. Destaque-se que SBDI-1 tem decidido reiteradamente ser possível negociação coletiva tendente a fixar o tempo médio das horas de percurso por meio de norma coletiva, mas não a sua supressão, como no caso dos autos. Recurso de embargos conhecido e desprovido."(TST-E-RR - 1084-04.2010.5.03.0058, Ac. SDI-1, Relator Ministro Vieira de Mello Filho, julgado em 27.09.2012, Publicação: DEJT - 05/10/201 - destaquei)

"HORAS IN ITINERE. SÚMULA 90 DO TST. SUPRESSÃO POR NORMA COLETIVA. Restou incontroverso que a Ré fornecia transporte gratuito ao Autor, contudo, não remunerou o período de deslocamento. Dessa forma, comprovado o preenchimento dos requisitos legais para o deferimento das horas itinerantes, devida é a aplicação da Súmula 90 do TST, sobretudo porque, quanto ao requisito 'não ser servido por transporte público regular', o preposto da Ré, em seu depoimento pessoal, confessa que não há transporte público que faça o trajeto até o local de trabalho. Quanto à norma coletiva, encontra-se pacificado na jurisprudência do TST que a supressão total do direito às horas in itinere por cláusulas convencionais extrapolam as possibilidades que a Constituição Federal garante a tais normas autônomas. Recurso ao qual se nega provimento. [...]"(TRT da 23ª Região, 1ª Turma, relator Desembargador Osmair Couto, RO-00847.2012.021.23.00-1, julgado em 30/04/13 e publicado em 03/05/13 - destaquei)

Pelo exposto, nenhum reparo merece a sentença que declarou inválida a norma coletiva que suprimiu o direito às horasin itinere do trabalhador e, com base nas provas colhidas nos autos, verificando terem sido preenchidos os requisitos elencados no ordenamento legal, deferiu o pagamento de aludida verba.

Em relação ao tempo gasto no trajeto, colho da prova testemunhal produzida nos autos:

"[...] que o depoente residia nesta cidade de Colíder; que se deslocava de Colíder até o local de trabalho em ônibus fornecido pela 1ª ré; que de Colíder até a portaria da empresa a distância é de 55/60 quilômetros; que o ônibus demorava para percorrer esse trajeto entre 01h20" (Janderlei Vinicius Teixeira dos Santos, ID e916997 - prova emprestada - destaquei).

"[...] que o depoente residia nesta cidade de Colíder; que se deslocava de Colíder até o local de trabalho, ora em ônibus fornecido pela 1ª ré e ora de carro pertencente a empresa; que de Colíder até a portaria da empresa a distância é de 50/55 quilômetros; que o ônibus demorava para percorrer esse trajeto entre 50 minutos" (Sandro Duarte Avelar, ID e916997 - prova emprestada - destaquei).

Diante da divergência entre o tempo de deslocamento informado pelas testemunhas conduzidas pelo Reclamante e pela Reclamada, reformo a decisão para fixar o tempo de deslocamento, horas in itinere, em duas horas e vinte minutos diário (01h10 ida e 01h10 volta), considerando-se a média de tempo informada por ambas as testemunhas.

Com efeito, nego provimento ao recurso da Reclamada e dou parcial provimento ao recurso Obreiro.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço do recurso do Reclamante, conheço parcialmente do recurso da Reclamada, bem assim das contrarrazões apresentadas e, no mérito, dou parcial provimento ao recurso do Autor para condenar a Reclamada ao pagamento de horas à disposição de 25 (vinte e cinco) minutos por dia, relativo ao tempo do café da manhã, os quais deverão ser pagos como extras, acrescidos de 50%, bem como os respectivos reflexos e fixar o tempo relativo às horasin itinereem duas horas e vinte minutos diário (01h10 ida e 01h10 volta) e dou parcial provimento ao recurso da Reclamada para determinar que as horas extras repercutam de forma direta, sem dobra, em DSR, aviso prévio, férias proporcionais, acrescidas de 1/3, 13º salários e FGTS + 40%, nos termos da fundamentação supra.

Fixo novo valor para a condenação, no importe de R$ 6.000,00 (seis mil reais).

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

ISSO POSTO:

A Egrégia Primeira Turma de Julgamento do Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região na 1ª Sessão Ordinária, realizada nesta data,DECIDIU, por unanimidade, conhecer do recurso do Reclamante, conhecer parcialmente do recurso da Reclamada, bem assim das contrarrazões apresentadas e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso do Autor para condenar a Reclamada ao pagamento de horas à disposição de 25 (vinte e cinco) minutos por dia, relativo ao tempo do café da manhã, os quais deverão ser pagos como extras, acrescidos de 50%, bem como os respectivos reflexos e fixar o tempo relativo às horas in itinere em duas horas e vinte minutos diário (01h10 ida e 01h10 volta) e dar parcial provimento ao recurso da Reclamada para determinar que as horas extras repercutam de forma direta, sem dobra, em DSR, aviso prévio, férias proporcionais, acrescidas de 1/3, 13º salários e FGTS + 40%, nos termos do voto da Desembargadora Relatora, seguida pelo Juiz Convocado Juliano Girardello e pelo Desembargador Roberto Benatar. Fixa-se novo valor para a condenação, no importe de R$ 6.000,00 (seis mil reais).

Obs: Ausentes os Exmos. Desembargadores Osmair Couto, em gozo de férias regulamentares, e Tarcísio Valente, em virtude de sua convocação para atuar no C. TST. A Exma. Desembargadora Eliney Veloso presidiu a sessão.

Sala de Sessões, terça-feira, 3 de fevereiro de 2015.

(Firmado por assinatura eletrônica, conforme Lei n. 11.419/2006)

Assinatura

ELINEY BEZERRA VELOSO

Desembargadora Relatora


Disponível em: https://trt-23.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/426241872/recurso-ordinario-trabalhista-ro-1015920145230041/inteiro-teor-426241880

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