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24 de Junho de 2021
1º Grau
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TRT23 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • Sobreaviso / Prontidão / Tempo à Disposição [2116], Intervalo Intrajornada [2140], DIREITO DO TRABALHO [864], Horas Extras [2086], Trabalho aos Domingos [55378], Anulação / Nulidade de Ato ou Negócio Jurídico [55054], Indenização / Dobra / Terço Constitucional [2021], Repouso Semanal Remunerado e Feriado [2426], Férias [2662], Duração do Trabalho [1658], • 0024701-70.2020.5.24.0021 • 1ª Vara do Trabalho de Dourados do Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Vara do Trabalho de Dourados
Assunto
Sobreaviso / Prontidão / Tempo à Disposição [2116], Intervalo Intrajornada [2140], DIREITO DO TRABALHO [864], Horas Extras [2086], Trabalho aos Domingos [55378], Anulação / Nulidade de Ato ou Negócio Jurídico [55054], Indenização / Dobra / Terço Constitucional [2021], Repouso Semanal Remunerado e Feriado [2426], Férias [2662], Duração do Trabalho [1658],
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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 24ª REGIÃO
1ª VARA DO TRABALHO DE DOURADOS
ATOrd 0024701-70.2020.5.24.0021
AUTOR: GEORGE BENITES
RÉU: LOG ENGENHARIA LTDA

SENTENÇA

RELATÓRIO

GEORGE BENITES ajuizou Reclamação Trabalhista acima numerada em 17.07.2020 em face de LOG ENGENHARIA LTDA., alegando que foi admitido pela ré em 02.01.2006 e dispensado em 10.12.2019. Postulou, em razão dos fatos e fundamentos expostos, pelo pagamento de férias vencidas, de diferenças de horas extras com reflexos, inclusive pela supressão intervalar e pelo labor em domingos e feriados não compensados, do adicional de sobreaviso, dentre outros.

Atribuiu à causa o valor de R$ 254.201,47, juntando procuração e documentos, além de requerer a gratuidade processual e o pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

Citada, a reclamada compareceu à audiência inicial, bem como apresentou defesa com documentos, inclusive preliminares de mérito.

Houve emenda à petição inicial à f. 706, tendo sido contestada pela parte adversa à f. 736/739.

Houve impugnação à defesa e documentos (f. 709/735).

À audiência de instrução, foram colhidos os depoimentos pessoal das partes, bem como ouvida uma testemunha indicada pelo autor e outra pela ré, após o que determinou-se o encerramento da instrução processual.

Razões finais escritas pelo autor somente (f. 814/821).

Tentativas de conciliação infrutíferas.

É o breve relatório.

PRELIMINARMENTE

INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL.

Sustenta a ré que o autor alega labor extrajornada e, por conseguinte, o pagamento de horas extras, todavia, sem informar sequer o recebimento parcial destas horas, representado inclusive pelos contracheques por ele juntados, deixando, portanto, de fazer pedido de pagamento de diferenças de horas extras. Também afirma, quanto ao intervalo intrajornada, que o reclamante deixa de indicar ao menos a média em que usufruía do intervalo em cada local apontado (seja quando permanecia no local de trabalho seja quando se dirigia para sua residência), não tendo informado sequer quantas vezes por semana usufruía do intervalo em casa Acrescenta, ainda, que, quanto ao sobreaviso, o autor não aponta as razões da causa de pedir, não tendo incluído o mesmo no rol de pedidos.

Posteriormente, o autor, por determinação do juízo (despacho de f. 700), emenda a petição inicial à f. 706, informando que “usufruía de 10 /15 minutos diários de intervalo de refeição, em torno de 4 dias na semana (já considerando os sábados)” e que “usufruía de 30 minutos, em torno de 2 dias na semana”.

E ainda, em sua peça impugnativa (f. 709/735), o autor alega que, quanto ao pedido de pagamento de horas extraordinárias, constou em sua causa de pedir que “não recebia integralmente as horas extras”, o que leva a conclusão de que “algumas horas eram pagas”. Por fim, afirma o autor, quanto ao pleito de sobreaviso, que retratou, em sua causa de pedir, que “ficava à disposição da empresa ré a partir do momento que saia das dependências desta, tendo a obrigação de permanecer com o celular, o tempo todo, para que pudesse ser acionado”, além da existência de diversas conversas retratadas por meio de whatssApp demonstrando o acionamento pelos seus superiores hierárquicos o tempo todo.

Pois bem. No Processo do Trabalho, a inicial é regida pelos princípios da oralidade e da simplicidade constantes no art. 840, caput e § 1º, da CLT, não se sujeitando às formalidades do Processo Civil. Nesse sentido, o referido parágrafo estabelece que "sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante".

No caso, tenho que a petição inicial preencheu todos os requisitos acima referidos, de modo que todos os pedidos do reclamante foram regularmente formulados, tendo havido emenda à inicial no que se refere ao pleito de pagamento de horas extras pela supressão do intervalo intrajornada, notadamente quanto à sua freqüência de gozo, como se viu acima, bem como estão acompanhados da respectiva causa de pedir, ainda que sucinta [isso, inclusive, em relação ao pedido de pagamento de (diferenças) de horas extras (vide também f. 04 em que o obreiro alega, no tópico do contrato de trabalho, que “recebia algumas horas extras”) e do adicional de sobreaviso (vide f. 08 no qual o demandante menciona que permanecia de plantão à disposição da ré mediante telefone celular sempre após o horário de expediente do trabalho, aos domingos e feriados)], estando, pois, suficientemente clara a exordial.

Diante disso, e considerando que a ré exerceu plenamente o contraditório e a ampla defesa no particular (f. 491/510, com documentos à f. 511/698), rejeito a preliminar aguida pela reclamada.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

Diz a ré, em sua peça defensiva, que as verbas pleiteadas anteriormente a 17.07.2015 encontram-se prescritas.

O autor, em sua peça impugnativa (f. 709/735), nada alegou no particular.

Pois bem. Primeiramente, analisando o pedido de pagamento de férias vencidas, vejo que, em sua causa de pedir, o autor menciona que a ré deve ser condenada a pagar as férias de todo o “período imprescrito”, quais sejam, 2014/2015 em diante, o que reitera no seu rol de pedidos (item 7, f. 12).

É sabido que, quanto à prescrição do direito de reclamar o pagamento das férias, deve ser observado o regramento próprio do instituto (art. 149 da CLT), de modo que, no caso, deve ser contada a partir do término do seu período concessivo previsto no art. 134 da CLT. Logo, em vista do pedido formulado, tem-se que, quanto ao período aquisitivo 2014/2015, o término do seu prazo concessivo ocorreu em 01.01.2016, pelo que, levando em conta que a ação foi ajuizada em 17.07.2020, não há falar em prescrição no particular.

Quanto ao pedido de pagamento do adicional de sobreaviso, o autor, em verdade, formula tal pleito levando em conta o período imprescrito (item 5, f. 12).

Ocorre que, quanto aos demais pleitos, vale dizer, de pagamento de diferenças de horas extras, inclusive pela supressão intervalar, todos com reflexos, o autor não os limita, dando a entender que houve a formulação de pedidos de condenação da ré no particular com base em todo o período contratual (o obreiro fora admitido em 02.01.2006).

Nesse cenário, imperiosa é a limitação temporal dos pedidos condenatórios em vista dos regramentos constitucional e legal.

Logo, reconheço e pronuncio a prescrição das pretensões condenatórias formuladas pelo reclamante anteriores a 17.07.2015, ao passo que a ação foi ajuizada em 17.07.2020, e, em consequência, extingo o processo com resolução do mérito no particular (art. 487, II, do CPC c/c art. , XXIX, da CF/88), ressalvados, entretanto, os seguintes aspectos: (a) a pretensão relativa aos pedidos de natureza declaratória não se sujeita à prescrição (artigo 11, § 1º, da CLT); (b) deve ser observado, quanto às férias, o regramento próprio do instituto (artigo 149 da CLT); (c) o vencimento da obrigação de pagar o décimo terceiro salário ocorre somente no dia 20 de dezembro de cada ano civil (artigo 1º da Lei nº 4749/65), sendo certo que, se a prescrição acima reconhecida não alcançar o dia 20 de dezembro de determinado ano (todavia, alcança os meses anteriores a este), não se reconhece a pretensão relativa ao período de aquisição do direito à parcela, que se dá de janeiro a dezembro do respectivo ano civil; (d) o vencimento da obrigação de pagar o salário ocorre apenas no quinto dia útil do mês subsequente ao trabalhado (artigo 459 da CLT), pelo que, se a prescrição acima reconhecida não alcançar o dia 5 do mês subsequente ao da prestação de serviços, não está prescrita a pretensão relativa ao período de aquisição do direito à parcela (mês da prestação de serviços); e (e) ao FGTS se aplica, por disciplina judiciária, o entendimento adotado na decisão proferida no Recurso Extraordinário 709.212 (STF-ARE 709.212/DF).

DIREITO INTERTEMPORAL. APLICAÇÃO DA LEI 13.467/2017.

Sob o aspecto do direito material do trabalho, as disposições da Lei 13.467/2017 aplicam-se imediatamente aos contratos de trabalho em vigor, ainda que celebrados anteriormente (art. 912 da CLT; STF-RE 211.304, Pleno, DJE 3.8.2015), ressaltando que, de acordo com o art. 6º da LINDB e art. , XXXVI, da CRFB/88, a lei tem aplicação geral e imediata, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Desse modo, não se aplica a Lei 13.467/2017 aos contratos de trabalho findados até 10.11.2017, inclusive. De todo o modo, independentemente do início do contrato de trabalho, vale dizer, ainda que este tenha se dado pretérita ou posteriormente ao início de vigência da dita “reforma trabalhista”, as relações são regidas conforme a legislação de cada época.

Sob o enfoque do direito processual do trabalho, as disposições da Lei 13.467/2017 aplicam-se imediatamente aos processos em andamento, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme art. 6º da Lei 13.467/2017 e arts. 14 e 15 do CPC. Nesse sentido, aplica-se ao processo do trabalho a teoria do isolamento dos atos processuais (regras de supra direito: art. 14 do CPC, art. 1045 do CPC e art. 2 do CPP).

MÉRITO

JORNADA DE TRABALHO. DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS E REFLEXOS. INTERVALO INTRAJORNADA. LABOR AOS DOMINGOS E FERIADOS NÃO PAGOS/COMPENSADOS.

Analisando os autos, verifico que a ré utiliza-se de 2 controles quanto ao labor do autor, isto é, um relativo ao controle de jornada regular e outro ao controle de horas extras, os quais encontram-se retratados à f. 523/582 e 587/662.

Contudo, com relação ao controle de horas extras, pelo examinado nos autos, observo que a ré “passava a limpo” no computador as anotações de sobrejornada realizadas pelo autor, as quais somente estas foram juntadas aos autos (isto é, não houve a juntada do referido controle de punho feito pelo próprio demandante), a exemplo do documento de f. 524.

De todo o modo, ainda que os registros relativos ao controle de horas extras fossem posteriormente digitados pela ré, é certo que tais lançamentos são compatíveis com a própria jornada declinada na petição inicial [a saber: das 6h50 às 19h30/20hs, de segunda a sexta-feira, usufruindo (a) de 30 minutos de intervalo para refeição e descanso em 2 dias da semana e (b) de 10/15 minutos de intervalo nos demais dias da semana (vide emenda de f. 706), e também das 06h50 às 14hs aos sábados, com intervalo de 10/15 minutos], como se depreende, por exemplo, dos controles de jornada de f. 533, 588 e 609 e dos correspondentes controles de horas extras de f. 535, 590 e 610, respectivamente.

Além disso, vejo que a grande maioria dos controles anexados aos autos encontram-se devidamente assinados pelo obreiro, não servindo como meio de prova os depoimentos das testemunhas indicadas pelas partes, pois demasiadamente conflitantes.

Logo, reconheço fidedignos os controles de jornada regular e de horas extras juntados aos autos à f. 523/582 e 587/662 como meio de prova da jornada de trabalho efetivamente desempenhada pelo autor.

Os contracheques de f. 663/694 revelam a existência de pagamento habitual de horas extras durante toda a contratualidade, não tendo o reclamante sequer apontado diferenças no particular.

Esclareço que eventuais provas emprestadas colacionadas aos autos, a exemplo das assertivas autorais relacionadas ao depoimento da preposta da ré constante no PJe 0024761-74.2019.5.24.0022, não dizem respeito ao presente processo e, portanto, ao reclamante, pelo que não prosperam como meio de prova.

Diante disso, tenho que a pretensão autoral deduzida em juízo não resta cristalina, pelo que indefiro o pedido de pagamento de diferenças de horas extras com reflexos.

No que tange ao pleito de pagamento de horas extras pela supressão, ainda que parcial, do intervalo intrajornada, melhor sorte não assiste ao reclamante.

Isso porque, além de os controles anexados aos autos revelarem a pré-assinalação do intervalo para descanso e refeição, o que é legalmente permitido, à luz do art. 74, § 2º, da CLT, o próprio reclamante confessa, em seu depoimento pessoal (ata de f. 758/761), “que levava até 15 minutos para ir e 15 minutos para voltar quando ía para a casa”, o que, a meu ver, somado ainda ao tempo de refeição/almoço propriamente dito e por inexistir marco temporal a delimitar o período no qual se deslocava ou não à sua residência, tenho que o autor não conseguiu elidir a veracidade dos controles no particular.

E ainda, constato que também havia anotação de eventual labor durante o intervalo em comento, conforme retratam os dias 03, 04, 07 e 11.01.2019 (vide folha de freqüência de f. 551 e controle de horas extras de f. 553), bem como correspondente pagamento pelo trabalho extraordinário (contracheque de f. 667), entretanto, o reclamante aqui também não indicou diferenças no particular, pelo que não se sustenta a alegação autoral de ausência de intervalo intrajornada em todo o pacto laboral (f. 07).

Assim, por ausência de provas em sentido contrário, e levando em conta que as provas testemunhais constantes dos autos também são conflitantes no particular, indefiro o pedido de pagamento de horas extras pela supressão do intervalo intrajornada e seus reflexos.

Por fim, quanto ao trabalho em domingos e feriados impagos ou não compensados, o autor também confessa, em seu depoimento pessoal (ata de f. 758/761), que tais labores eram devidamente anotados, razão pela qual não merecem prosperar as alegações autorais em sentido contrário trazidas em sua peça impugnativa (f. 717 e seguintes), inclusive quando alega na inicial à f. 05/06 de que houve labor nos dias 05.05.2019 e 30.06.2019, ambos domingos, uma vez que sequer houve anotação quanto àquela data (vide f. 539/540) enquanto nesta última já há o registro da referida jornada nos moldes delineados na inicial (ou seja, 04hs de trabalho) com o correspondente pagamento de adicional (vide controle de horas extras de f. 534 e contracheque de f. 665).

Seguindo esse raciocínio, verifico também, a título de exemplo, que no dia 03.03.2019, domingo, houve o labor pelo reclamante, o qual foi registrado pela ré, desde logo, no controle de horas extras de f. 546, tendo sido ao final computado como horas extras em dobro, conforme coluna própria, implicando, por conseguinte, o correspondente pagamento de acordo com o somatório total do mês (contracheque de f. 666, na parte inferior da folha).

Eventual diálogo nesse dia, ou em qualquer outro, em horário posterior havido entre o autor e terceiro, ainda que integrante do quadro de colaboradores da ré, por meio de aplicativo de celular, conforme alegado pelo reclamante à f. 717, não representa, por si só, documento hábil a demonstrar determinado labor conseqüente, tendo em vista que fora produzido unilateralmente, além da notória facilidade de se modificar manualmente a hora do aparelho que, por vez, implicará alteração do horário de todas as conversas lá registradas.

No que se referem aos dias de feriado retratados na inicial, ou sequer houve lançamento de horas trabalhadas ou houve o labor e o correspondente adimplemento legal, não tendo o reclamante, em sua peça impugnativa, ao menos renovado tais argumentos apontando de forma específica eventuais diferenças havidas, pelo que, levando em conta a confissão autoral acima reconhecida, inexistem horas extras pendentes de quitação no particular.

E ainda, tenho que as provas testemunhais restarem conflitantes, como visto acima, motivo pelo qual não servem como meio de prova à questão posta.

Desse modo, indefiro também o pedido de pagamento de horas extras pelo labor realizado em domingos e feriados não pagos/compensados.

ADICIONAL DE SOBREAVISO.

Levando em conta que as anotações lançadas no controle de jornada regular e no controle de horas extras são compatíveis com a jornada descrita na petição inicial, como se viu em tópico anterior, e em vista das asserções contidas na exordial as quais revelam uma jornada contínua em regime de sobreaviso (ora, não se mostra crível que uma pessoa em sobreaviso não faça uma jornada descontínua), tenho que o autor não conseguiu provar o fato constitutivo do seu direito, nos termos do famigerado artigo 818, I, da CLT.

Esclareço que eventual porte de celular, por si só, não configura o regime de sobreaviso (inteligência da Súmula 428 do C. TST), não havendo falar, portanto, em restrição a sua liberdade de locomoção. Nesse sentido, segue abaixo julgado:

“RECURSO ORDINÁRIO. HORAS DE SOBREAVISO. CELULAR CORPORATIVO. INDEVIDAS. Nos termos da súmula 428, I, do TST, o uso de telefone celular, por si só, não configura o regime de sobreaviso. Mesmo que o empregado seja obrigado a utilizar o telefone celular, quando fora do local de prestação dos serviços, não se considera que está em sobreaviso, caso não tenha que esperar o chamado da empresa sem possibilidade de se locomover livremente ou até mesmo de se dedicar a outra atividade em seu período de descanso, conforme se extrai do disposto no item II do referido verbete. Recurso ordinário patronal provido. (Processo: RO - 0002221-17.2017.5.06.0341, Redator: Ruy Salathiel de Albuquerque e Mello Ventura, Data de julgamento: 09/07/2019, Terceira Turma, Data da assinatura: 09/07/2019)

(TRT-6 - RO: 00022211720175060341, Data de Julgamento: 09/07/2019, Terceira Turma)”

Vale destacar também que, no contrato de trabalho de f. 517, item 4º, há cláusula expressa no sentido de que “aceita o empregado, expressamente, a condição de prestar serviço em qual dos turnos de trabalho, isto é, tanto durante o dia como à noite desde que sem simultaneidade, observadas as prescrições legais reguladoras do assunto quanto à remuneração”, pelo que não se consolidam as alegações autorais.

E ainda, conforme ressaltado anteriormente, os depoimentos das testemunhas indicadas pelas partes não elucidam satisfatoriamente o caso por serem diametralmente opostos.

Diante disso, por inexistente prova nos autos de que o reclamante ficou exposto durante a contratualidade ao regime de sobreaviso, indefiro o pedido autoral no particular.

FÉRIAS VENCIDAS. NÃO FRUIÇÃO PELO AUTOR DE DETERMINADOS PERÍODOS.

Analisando os avisos e recibos de férias do autor relativos ao período pleiteado (f. 512/516), cujos documentos foram todos assinados de punho pelo obreiro, verifico que em relação (a) ao período aquisitivo 2014/2015 consta o gozo das férias de 02.03.2015 a 31.03.2015, sem abono pecuniário, (b) ao período aquisitivo 2015/2016 consta o gozo de 01.03.2016 a 30.03.2016, também sem abono pecuniário, (c) ao período aquisitivo 2016/2017 consta o gozo de 11.02.2017 a 02.03.2017, desta feita, com abono pecuniário de 10 dias, e (d) ao período aquisitivo 2017/2018 consta o gozo de 11.03.2018 a 30.03.2018, também com abono pecuniário de 10 dias.

Todavia, ainda que haja o correspondente lançamento de “férias” nos cartões do ponto respectivos (f. 523/582 e 587/662), observo, em verdade, que (a) em relação ao período aquisitivo 2015/2016 o obreiro laborou em sobrejornada nos dias 02, 04, 05, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 29 e 30.03.2016 (vide controle de horas extras de f. 642 e 644), (b) em relação ao período aquisitivo 2016/2017 trabalhou extraordinariamente nos dias 23 e 26.02.2017, 01 e 02.03.2017 (vide citado controle de f. 618), e (c) em relação ao período aquisitivo 2017/2018 também laborou em sobrejornada nos dias 15 e 20.03.20187 (vide correspondente controle de f. 581).

Somado a isso, considero que a testemunha trazida pelo autor também corrobora a existência de labor durante determinadas férias ao mencionar “que o reclamante não tirava férias; que não tirava férias; que as férias tinham que ser vendidas” (ata de f. 759).

Logo, entendo que a ré, ao assim proceder (vale dizer, ao exigir o labor do obreiro durante alguns dias destinados ao descanso anual, ainda que nesse período tenha havido o correspondente pagamento pelos dias efetivamente trabalhados), obstaculizou que fosse atingido o objetivo legal das férias, qual seja, efetivo descanso físico e mental com relação ao labor acrescido de maior tempo de lazer e de convívio social e familiar nesse interregno, pelo que reconheço a nulidade de sua concessão quanto aos períodos aquisitivos 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018, implicando, pois, o pagamento de férias indenizadas, conforme se verá adiante.

E ainda, quanto ao período aquisitivo 2018/2019, em que pese a alegação patronal de que foram quitadas por meio do TRCT de f. 518/519 (f. 506), é certo que inexiste rubrica própria no particular, motivo pelo qual entendo que não houve a sua fruição pelo autor tampouco o seu pagamento pela empresa, pelo que reconheço pendente o adimplemento de férias relativa ao mencionado período, contudo, desta feita, de caráter salarial.

No que tange ao período aquisitivo 2014/2015, levando em conta o aviso e recibo de férias correspondente (f. 515), então assinado pelo autor, bem como o registro de lançamento de férias no cartão de ponto de f. 661/662, desprovido de qualquer anotação de controle de horas extras quanto ao mencionado interregno (o que difere dos demais períodos aquisitivos acima), e à míngua de prova autoral cabal em sentido contrário, considero que houve o efetivo recebimento e gozo de férias do correspondente período pelo reclamante.

Diante disso, pelo exposto, defiro em partes o pedido para determinar o pagamento das seguintes verbas:

- Férias mais o terço dos períodos aquisitivos (artigos 146 e 147 da CLT):

a. 2015/2016 - vencidas, sendo integral e em dobro, uma vez que exaurido o correspondente período concessivo (de 02.01.2016 a 01.01.2017), de forma indenizada;

b. 2016/2017 - vencidas, sendo integral e em dobro, uma vez que exaurido o correspondente período concessivo (de 02.01.2017 a 01.01.2018), de forma indenizada;

c. 2017/2018 - vencidas, sendo integral e em dobro, uma vez que exaurido o correspondente período concessivo (de 02.01.2018 a 01.01.2019), de forma indenizada; e

d. 2018/2019 – vencidas, sendo integral e simples, uma vez que não exaurido o correspondente período concessivo.

Autoriza-se dedução de terço constitucional já pago em contracheques.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ DO AUTOR.

Alega a ré, em suma, que o autor distorceu a verdade dos fatos maliciosamente, objetivando locupletar-se ilicitamente, motivo pelo qual pugna pela aplicação da sanção em comento.

Sustenta o autor, em síntese, o uso regular dos meios legais e processuais colocados à disposição para buscar a satisfação dos direitos perseguidos.

Não observo qualquer má-fé do autor no ajuizamento e condução do processo, ainda que não tenha obtido total êxito na demanda, tendo apenas exercido seu direito constitucional de ação.

Logo, por não haver qualquer ato que se amolde ao art. 80 do CPC, indefiro, pela reclamada.

JUSTIÇA GRATUITA (RECLAMANTE).

Tendo em vista a alegação de pobreza feita na petição inicial (art. 790, § 3º, da CLT), aliado ao fato de que inexiste prova em contrário que afaste a declaração de hipossuficiência econômica juntada pelo autor à f. 14, defiro o pedido de benefício da justiça gratuita, visto que observado o cumprimento do item I da Súmula 463 do TST.

ART. 790-B DA CLT. DISPOSITIVO ATINENTE AO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ART. 791-A, § 4º, DA CLT. DISPOSITIVO ATINENTE A HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. (IN) CONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO.

Pleiteia o autor a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos acima mencionados sob o argumento de afronta, em suma, aos princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia. A ré não se manifestou no particular.

É sabido que as disposições da Lei nº 13.467/2017, no que se refere ao direito material do trabalho, aplicam-se imediatamente aos contratos de trabalho em vigor, ainda que celebrados anteriormente (art. 912 da CLT; STF-RE 211.304, Pleno, DJE 3.8.2015), ressaltando que, de acordo com o art. 6º da LINDB e art. , XXXVI, da CF, a lei tem aplicação geral e imediata, respeitados o ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa julgada. Não se aplica a Lei nº 13.467/2017, portanto, aos contratos de trabalho findados até 10/11/2017, inclusive.

Quanto às normas de direito processual do trabalho, as disposições da Lei nº 13.467/2017 aplicam-se imediatamente aos processos em andamento, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada (art. 6º da Lei nº 13.467/2017 c/c artigos 14 e 15 do CPC), observando, pois, no processo do trabalho a teoria do isolamento dos atos processuais (arts. 14 e 1.045 do CPC e art. do CPP, como regras de supra direito). No caso, como o processo nasceu e tramitou sob a vigência da nova lei, inexiste discussão de direito intertemporal para tanto.

No mais, com relação ao pedido de declaração de inconstitucionalidade de alguns artigos da Lei nº 13.467/2017, observo que já foram ajuizadas Ações Diretas de Inconstitucionalidade junto ao E. Supremo Tribunal Federal questionando disposições da referida lei, com destaque para a ADI 5.766. Até o momento não foi concedida liminar em nenhuma dessas ações, de modo que se presume a constitucionalidade dos dispositivos acima questionados.

Ressalte-se que, em controle difuso, não há falar em inconstitucionalidade dos dispositivos questionados pelo autor, na medida em que o direito à assistência judiciária gratuita não é absoluto, devendo ser destacado que a própria CF, em seu art. , LXXIV, o assegura apenas àqueles que comprovarem insuficiência de recursos, obviamente enquanto perdurar essa condição.

No caso, o autor, beneficiário da Justiça Gratuita, teve pleno acesso à justiça, o que por si corrobora a inexistência de violação constitucional pela norma combatida. Por outro lado, a condenação ao pagamento dos honorários sucumbenciais tem como condicionante para sua cobrança o valor do crédito obtido na ação ou existente em outro processo, o que afasta a insuficiência de recursos, sendo que caso o respectivo valor não seja bastante para quitar o débito, a obrigação de pagamento ficará sob condição suspensiva e será extinta após dois anos.

Diante disso, indefiro o pedido do autor.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS RECÍPROCOS. PAGAMENTO PELA RECLAMADA. PAGAMENTO PELO RECLAMANTE COM PARÂMETROS.

Por julgada parcialmente procedente a ação, condeno a ré ao pagamento de honorários de sucumbência em favor dos advogados do reclamante no importe de 10% sobre o valor que resultar da liquidação (art. 791-A da CLT), tendo em vista a extensão da petição inicial e o grau de complexidade da causa.

Quanto ao pagamento de honorários pela parte reclamante, em virtude da sucumbência recíproca, ainda que tenha crédito a receber, mister tecer alguns comentários.

Vale ressaltar que é o salário que dá sustento ao trabalhador e sua família. Segundo Maurício Godinho Delgado, o caráter alimentar do salário “deriva do papel socioeconômico que a parcela cumpre, sob a ótica do trabalhador. O salário atende, regra geral, a um universo de necessidades pessoais e essenciais do indivíduo e sua família” (in Curso de Direito do Trabalho, 10ª ed., São Paulo: LTr, p. 685).

Logo, observa-se que essa característica vai ao encontro do princípio da dignidade da pessoa humana, esculpido no artigo , inciso III, da CF/88, que é fundamento da República. Todos os outros princípios do ordenamento jurídico gravitam em torno da dignidade da pessoa humana. Tal princípio, com base na filosofia de Kant, prega que o ser humano se situa acima de qualquer preço, não devendo ser valorada como um meio para o fim de outros ou mesmo para seus próprios fins (ASSIS, Luís Fabiano. Dignidade da Pessoa Humana. In: Dicionário de Direito do Trabalho, de direito processual do trabalho e direito previdenciário aplicado ao direito do trabalho. Rodrigo Garcia Schwarz organizador, São Paulo: LTr, 2012, p. 356).

Portanto, ao conferir sustento à família, o salário dignifica o ser humano, possibilitando-lhe o alcance de bens alimentícios e outros materiais, que satisfarão suas necessidades mais básicas.

Assim, entendo que a retenção de honorários sobre o crédito do trabalhador (artigo 791-A, § 4º, da CLT), deve ser lida e compreendida com base no todo da Constituição e outras normas ordinárias, a fim de entender o espírito do legislador.

Pois bem.

É verdade que salário, remuneração e indenização fundada em responsabilidade civil são reconhecidos como de caráter alimentar pela própria CF/88 (artigo 100, § 1º), evidenciando que tais parcelas são essenciais para o sustento do trabalhador e sua família.

De outro giro, as parcelas indenizatórias visam compensar a vítima por algum dano sofrido. Sua natureza não é contraprestacional, não visando o sustento do trabalhador, salvo no que tange à indenização por pensão vitalícia, uma vez que essa, na verdade, é a projeção salarial do reclamante no tempo, bem como a própria CF/88 deixa clara sua posição alimentar, como acima visto.

Porém, também é certo que os honorários sucumbenciais possuem caráter alimentar, conforme súmula vinculante nº 47 do Supremo Tribunal Federal, o que faria entender que essas parcelas também conferem dignidade ao profissional liberal.

Por outro lado, o CPC/15 (aplicado subsidiariamente ao Processo do Trabalho com base no artigo 769 da CLT) fixou a posição de que os salários podem ser objeto de penhora para pagamento de prestação alimentícia, independentemente de sua origem, o que inclui os créditos oriundos do contrato de trabalho (nesse sentido: JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito Processual do Trabalho. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2019, p. 991) e, por conseguinte, também os honorários sucumbenciais. Assim, é possível compreender que o salário é protegido pelo legislador até um determinado teto, em uma solução intermediária, desde que para atender, por sua vez, outra verba de natureza alimentar. É o caso presente, pois estamos falando de salários do trabalhador versus honorários sucumbenciais.

Somado a isso, o legislador pátrio nos deu um norte a fim de compreender o que, para ele, é considerado razoável para o devedor suportar. Nos termos do artigo 529, § 3º, do CPC/15, usado analogicamente, é possível que a execução do trabalhador assalariado se dê até o limite de 50% do seu salário.

Portanto, entendo que, em uma linha de pensamento semelhante à declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto (artigo 28, parágrafo único, da Lei 9.868/99), a norma do artigo 791-A, § 4º, da CLT só pode ser considerada constitucional (em conformidade com a dignidade da pessoa humana) se a retenção do crédito trabalhista para pagar honorários ao advogado não privar o obreiro do seu sustento.

Pelo exposto, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em prol dos advogados da reclamada (CLT, art. 791-A, §§ 2º até 4º), no importe correspondente a 10% do (s) pedido (s) indeferido (s), observando a retenção de crédito do autor obtido em juízo, ainda que em outro processo, somente no que tange às parcelas indenizatórias (não se incluindo a indenização por pensão vitalícia) e a 50% das parcelas salariais (aplicação analógica do artigo 529, § 3º, do CPC/15).

Destaco que tal solução é conciliadora, prestigiando salários e honorários ao mesmo tempo. Não se trata de inovação judiciária, mas, pelo contrário, a solução foi extraída com base no diálogo entre as fontes trabalhistas, processuais e, claro, a Constituição Federal.

Caso a retenção neste processo seja insuficiente, poderá o advogado valer-se dos meios legais para comprovar (nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado) que a reclamante não sustenta mais a condição de hipossuficiente, nos termos do artigo 791-A, § 4º, da CLT, parte final.

CORREÇÃO MONETÁRIA

As parcelas deferidas serão acrescidas de atualização monetária a partir do dia em que se tornaram exigíveis.

De outro lado, friso que já houve declaração de inconstitucionalidade da expressão "índice oficial da remuneração básica da caderneta de poupança" do parágrafo 12 do artigo 100 da Constituição Federal pelo STF, nas ações diretas de inconstitucionalidade 4.357 e 4.425, nas quais a Suprema Corte afastou a aplicação da Taxa Referencial (TR) e determinou a aplicação do IPCA-E.

Tal decisão seguiu precedente da própria Corte Suprema que, em medida cautelar na Ação Cautelar 3.764, já tinha adotado esse índice para a correção dos valores de precatórios e requisições de pequeno valor (RPV) da União, a fim de assegurar o direito ao índice que reflita a variação integral da inflação.

Assim, o fato de o artigo 879, § 7º, da CLT (acrescido pela Lei 13.467/17) prever, posteriormente, a aplicação da Lei 8.177/91 aos créditos trabalhistas não impede o reconhecimento da inconstitucionalidade, pois a mesma premissa continua. A vontade do legislador ordinário não se sobrepõe à Constituição da República.

No entanto, é sabido que sobre esse artigo foi levantada a dúvida sobre sua constitucionalidade, o que gerou o ajuizamento de Ações de Constitucionalidade no STF, entre elas a ADC 58.

Em certo momento, em Agravo Regimental interposto da decisão cautelar proferida no bojo da ADC 58 no STF, o Exmo. Ministro Gilmar Mendes, em julgamento no dia 27.06.2020, assim se manifestou:

“Assim, deve ficar claro que a medida cautelar deferida na decisão agravada não impede o regular andamento de processos judiciais, tampouco a produção de atos de execução, adjudicação e transferência patrimonial no que diz respeito à parcela do valor das condenações que se afigura incontroversa pela aplicação de qualquer dos dois índices de correção.

A controvérsia sobre eventuais valores compreendidos no resultado da diferença entre a aplicação da TR e do IPCA-E (parcela controvertida) é que deverá aguardar o pronunciamento final da Corte quando do julgamento de mérito desta ADC (destaquei). Ressalta-se que, com a prolação de decisão final do STF nesta ação, eventuais reflexos da declaração de inconstitucionalidade das normas sujeitam o exercício das pretensões à sistemática trazida pelo CPC, acima descrita.”

Em respeito às decisões proferidas em sede de liminar e agravo regimental da ADC acima referida, este magistrado estava determinando que, em eventual execução, fosse apurado e entregue o crédito obreiro com base em apuração pela TR e, após o pagamento ao credor, a suspensão da execução até ulterior decisão do STF na ADC 58.

Contudo, em julgamento de mérito conjunto das ADC´s 58 e 59 e ADI´s 5.867 e 6.021em 18.12.2020, o STF decidiu pela inconstitucionalidade da aplicação da taxa referencial (TR) como índice de atualização monetária de débitos trabalhistas (como noticiam os órgãos de imprensa: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=457520&ori=1), com o seguinte comando :

“O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente a ação, para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467 de 2017, no sentido de considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam, a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Por fim, por maioria, modulou os efeitos da decisão, ao entendimento de que (i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês; (ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC) e (iii) igualmente, ao acórdão formalizado pelo Supremo sobre a questão, dever-se-á aplicar eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais), vencidos os Ministros Alexandre de Moraes e Marco Aurélio, que não modulavam os efeitos da decisão. Impedido o Ministro Luiz Fux (Presidente). Presidiu o julgamento a Ministra Rosa Weber (Vice-Presidente). Plenário, 18.12.2020 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)” (acesso em https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5526245).

Assim, em respeito à nova decisão que tem caráter vinculante, determino que o cálculo das verbas deferidas seja feito, em execução, com aplicação do IPCA-E a partir do surgimento da obrigação até a notificação e, a partir daí, aplicação da taxa SELIC.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, rejeito a preliminar de inépcia da petição inicial aventada pela reclamada; pronuncio a prescrição das pretensões condenatórias formuladas pelo reclamante anteriores a 17.07.2015, extinguindo o feito com resolução de mérito no particular, nos termos do art. 487, II, do CPC; esclareço a aplicação de direito intertemporal; e, no mérito, julgo procedentes em parte os pedidos formulados por GEORGE BENITES em face de LOG ENGENHARIA LTDA., nos termos da fundamentação retro que integra este dispositivo.

Liquidação por cálculos.

Defiro os benefícios da Justiça gratuita formulado pela parte reclamante.

As parcelas deferidas serão acrescidas de atualização monetária a partir do dia em que se tornaram exigíveis, aplicando-se o IPCA-E/SELIC, conforme exposto na fundamentação.

Sobre os valores atualizados incidirão juros de mora simples de 1% ao mês, computado pro-rata-die, a partir do ajuizamento da ação e até efetivo pagamento do crédito (Súmula 200 do TST).

Deverá a reclamada recolher e comprovar as contribuições previdenciárias e fiscais, no que couber, observado o disposto na Súmula 368 do TST.

O imposto de renda será deduzido no momento em que o crédito se tornar disponível, conforme art. 12-A da Lei 7.713/88, Instrução Normativa nº 1.127/11 da Receita Federal e OJ 400 da SDI-I do TST.

Em atenção ao art. 832, § 3º, da CLT, declaro que não houve o deferimento de parcelas salariais.

Custas, pela reclamada, no importe de R$ 400,00, com base no valor da condenação, ora arbitrado provisoriamente em R$ 20.000,00.

Intimem-se as partes.

Ressalto que este Magistrado levou em consideração todos os argumentos lançados na inicial e contestação, à luz do art. 489, § 1º, do CPC, sendo prescindível constá-los expressamente nesta decisão, quando incapazes de infirmar a conclusão adotada, além do que friso, por oportuno, que o recurso ordinário não exige prequestionamento, uma vez que viabiliza ampla devolutividade ao Tribunal (art. 1.013, § 1º, do CPC c/c art. 769 da CLT e Súmula 393 do C. TST).

Deverá a sentença ser cumprida no prazo de 8 dias após o trânsito em julgado, salvo quando expressamente estipulado para determinada hipótese prazo diverso.

DOURADOS/MS, 13 de maio de 2021.

GERALDO FURTADO DE ARAUJO NETO
Juiz do Trabalho Substituto

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