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24 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Gab. Des. Maria Beatriz Theodoro
Publicação
11/05/2021
Relator
MARIA BEATRIZ THEODORO GOMES
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 23ª REGIÃO
2ª Turma

PROCESSO nº 0000517-56.2019.5.23.0007 (ROT)

RECORRENTE: ELIZANGELA TAPAJOS DE LIMA, SENDAS DISTRIBUIDORA S/A

RECORRIDO: ELIZANGELA TAPAJOS DE LIMA, SENDAS DISTRIBUIDORA S/A


RELATORA: MARIA BEATRIZ THEODORO GOMES

EMENTA

CARGO DE CONFIANÇA. CONTROLE DE JORNADA. HORAS EXTRAS. Não tendo a ré demonstrado que a parte autora exercia cargo de gestão na forma do art. 62 da CLT, que pudesse justificar a ausência de registro de jornada, é devida sua condenação ao pagamento das horas extras pelo labor acima da 8ª hora diária e 44ª semanal, em conformidade com a jornada indicada na petição, que não foi desconstituída por prova em contrário. Apelo patronal ao qual se nega provimento.

RELATÓRIO

O Excelentíssimo Senhor Juiz do Trabalho Luis Fernando Galvagni, em atuação na 1ª Vara do Trabalho de Cuiabá/MT, proferiu sentença (ID 1d842cc) por meio da qual julgou parcialmente procedentes os pedidos efetuados por Elizangela Tapajos de Lima em face de Sendas Distribuidora S/A. Deferiu à parte autora os benefícios da justiça gratuita.

A ré opôs embargos de declaração, os quais foram parcialmente acolhidos (ID 443654ª).

Irresignada, a reclamada interpôs recurso ordinário (ID 5e87ecb), pugnando pela reforma da sentença em relação às horas extras; ao adicional noturno; aos feriados laborados; ao intervalo do art. 384 da CLT; à multa do art. 477 da CLT; à justiça gratuita deferida à autora; aos honorários sucumbenciais; e ao índice de correção monetária.

Preparo demonstrado sob ID 3ea0098, 01dd19d, 8eb68c2 e c992e02.

A parte autora também interpôs recurso ordinário (ID 1226a3e), pugnando pela reforma da sentença em relação aos honorários sucumbenciais.

Somente a ré apresentou contrarrazões.

Dispensado o parecer pelo Ministério Público do Trabalho, tendo em vista a disposição contida no art. 51 do Regimento Interno desta Corte.

É, em síntese, o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Não conheço do apelo patronal, no ponto em que invoca o entendimento previsto na OJ n. 415 do TST, por ausência de interesse, pois o magistrado de origem determinou que as horas extras quitadas nos holerites fossem deduzidas do montante apurado em liquidação.

Também não conheço do apelo patronal no ponto em que alega "reiteração" das impugnações apresentadas em sede de embargos de declaração. Veja-se que os embargos de declaração da ré foram parcialmente acolhidos pelo magistrado de origem e a reclamada, em sede de recurso, limitou a afirmar que estava reiterando as referidas impugnações, sem sequer indicar o que seria objeto de sua discordância.

Ademais, acaso o reclamante tivesse alguma insurgência contra a sentença de embargos de declaração, deveria ter feito tais apontamentos, de forma clara e objetiva, em sede de recurso, o que não o fez, limitando a fazer referência, de forma complemente genérica, a impugnações existentes nos embargos de declaração, os quais foram objeto de acolhimento parcial pelo magistrado singular. Dessa feita, seu apelo não logra ultrapassar o juízo de admissibilidade, neste ponto.

Outrossim, verifico que a irresignação recursal das partes em relação aos honorários sucumbenciais devidos aos seus respectivos patronos está desprovida de interesse, pois os honorários advocatícios sucumbenciais são de titularidade do advogado, na forma do art. 85, § 14, do CPC, e não da parte.

Assim, ao advogado cabe, caso queira, insurgir-se quanto ao indeferimento dos honorários sucumbenciais ou, ainda, quanto à eventual majoração do percentual relativo a esta verba, consoante disciplina o art. 996 do CPC.

Contudo, considerando o princípio da colegialidade, porquanto já prevaleceu em outras sessões, nesta Turma, entendimento em sentido contrário, e da celeridade processual, ressalvo meu entendimento de que os apelos não deveriam ser conhecido nos tópicos acima indicados e conheço dos recursos das partes quanto aos honorários sucumbenciais devidos aos seus patronos.

Dessa feita, por estarem preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço dos apelos das partes.

Lado outro, não conheço dos requerimentos da ré em relação aos honorários sucumbenciais formulados em contrarrazões, por inadequação da via eleita (art. 895, I, da CLT). Assim conheço, parcialmente das contrarrazões da reclamada.

MÉRITO

RECURSO DA RÉ

JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. INVALIDADE DO REGIME DE COMPENSAÇÃO. ADICIONAL NOTURNO. FERIADOS

O magistrado de origem condenou a ré ao pagamento das horas extras acima da 8ª hora diária e 44ª semanal e deferiu os demais pleitos da autora atinentes à jornada de trabalho, no período de 26/06/2014 a 1º/03/2019.

A ré pretende afastar sua condenação, sob os seguintes argumentos: I) durante todo o período contratual o labor ocorreu dentro do limite de 44h semanais, com intervalo intrajornada de, no mínimo, 1h, folga semanal (6x1), e anotação pessoal por parte da autora dos dias e horários trabalhados; II) eventuais horas extras foram registradas e quitadas ou compensadas; III) sempre houve observância às diretrizes estabelecidas nos acordos e convenções coletivas; IV) foi entabulado entre as partes acordo de compensação de jornada; V) era da reclamante o ônus de provar a jornada indicada na petição inicial e o alegado labor extraordinário não pago ou compensado; VI) a descaracterização do acordo de compensação pela habitual prestação de horas extras atrai a incidência da Súmula n. 85, IV, do TST; VII) os cartões de ponto devem ser utilizados para apuração das horas extras; VIII) não havia labor habitual em hora noturna e todas as horas trabalhadas neste período foram quitadas com o devido adicional noturno; IX) no período de 12/04/2015 a 1º/03/2019, a reclamante exerceu cargo de confiança, como chefe de seção, sem que estivesse submetida a controle de horário, sendo responsável pelas escalas de trabalho, folgas e férias dos demais funcionários e, ainda, pela contratação de novos empregados; X) para caracterização do cargo de gestão, não se exige outorga de poderes de mando, representação e substituição do empregador, bastando a presença de dois requisitos: fidúcia e remuneração diferenciadas, XI) todos os feriados trabalhados foram pagos e a reclamante sempre teve observado seu direito a folga semanal, de acordo com sua escala.

Requer, assim, que seja extirpada sua condenação ao pagamento das horas extras e reflexos.

Analiso

A reclamante, na petição inicial, narrou que "foi contratada em 02/05/2013, como Operadora de loja Pleno (fiscal), laborando nesta função até 11/04/2015, após foi promovida ao cargo de Chefe de Seção I, onde laborou até a rescisão contratual, que se deu sem justa causa, com aviso prévio indenizado em 01/03/2019". No período em atuou como operadora de loja, relatou que trabalhava de "Segunda-feira à domingo das 15h00 à 00h00/01h00 da manhã, com intervalo intrajornada de 1 hora, recebendo uma folga na terça-feira ou folga em um domingo sim e domingo não, ressaltando que quando trabalhava no domingo não havia folga durante a semana". Já no período em que trabalhou como chefe de seção, afirmou que trabalhada de "Segunda-feira à domingo das 06h00 à 18h00, com intervalo intrajornada de 30 minutos, recebendo folga na terça-feira ou folga em um domingo sim e domingo não, ressaltando que quando trabalhava no domingo não tinha folga durante a semana".

A ré, em contestação, refutou as alegações da autora, argumentando que todas as horas extras foram efetivamente quitadas ou compensadas, no período em que a reclamante atuou como operadora de loja. Já para o período em que a demandante trabalhou como chefe de seção, aduziu que exercia cargo de confiança e que não havia controle de jornada.

Anexou aos autos recibos de pagamento (de todo o período o contratual) e controles de ponto (de parte do contrato de trabalho), os quais foram impugnados pela reclamante, ao argumento de que os registros de jornada não possuíam sua assinatura, o que implicaria na invalidade do documento, e, além disso, não continham a identificação do mês e do ano, impossibilitando a apuração de que as horas extras teriam sido efetivamente quitadas. Outrossim, a autora afirmou que os holerites não demonstravam a quantidade de horas extras pagas.

Da prova oral produzida nos autos destaco o seguinte:

"que iniciou a laborar para a reclamada na função de operador pleno, ficando nessa função por dois anos; que nessa função laborava das 15h até 01h da manhã, horário de fechamento da loja; que trabalhava de 2ª feira a sábado e um domingos sim e um não; que quando trabalhava em domingo, recebia folga durante a semana; que gozava de intervalo de 01h para janta; que após dois anos passou a exercer a função de chefe de seção, por volta do ano de 2015; que nessa função laborava das 06h, horário de abertura d aloja, até ás 18h; que nessa função também trabalhava de 2ª feira a sábado e um domingos sim e um não; que quando trabalhava em domingo, recebia folga durante a semana; que tinha intervalo de 30min para almoço; que como chefe de seção, laborou como a responsável pelos setores de tesouraria, recebimento e cafeteria; que era a chefe da equipe; que as equipes variavam de duas a cinco pessoas; que não fazia entrevista com candidatos a emprego; que quem fazia as entrevistas era o RH e o gerente Vagner; que quando precisava advertir algum funcionário, entrava em contato com o RH e o setor decidia se o empregado seria punido ou não; que caso o RH entendesse pela punição, elaborava o documento e entregava para a autora; que quem organizava as escaladas de horários de férias era a subgerente Edileusa e o setor do RH; que caso fosse verificado algum produto vencido pela fiscalização ou houvesse alguma denúncia o responsável era o gerente Vagner e na sua ausência a subgerente Edileusa; que caso algum membro da sua equipe fosse chegar atrasado comunicava à autora; que não podia demitir funcionários; que podia apenas dar sugestões de funcionários a serem demitidos; que nos setores em que trabalhou não tinham metas a cumprir" (depoimento da reclamante).

"que na loja a pessoa de maior hierarquia é o gerente, após esse vem o subgerente e após este os chefes de seções; que na ré há um gerente, um subgerente e 13 chefes de seções, atualmente; que não sabe dizer quantos eram os chefes de seções no período em que autora laborou na ré; que caso fosse necessário a autora se ausentar do trabalho, deveria comunicar ao subgerente ou ao gerente; que o RH da ré faz a seleção dos candidatos para a contratação; (...) que a autora trabalhou nos setores da tesouraria, recebimento e cafeteria; que a autora foi chefe de seção dos três setores; que na tesouraria a autora liderava 61 pessoas; que no recebimento e cafeteria a autora liderava 04 pessoas em cada setor; que não sabe dizer o período em que a autora foi chefe de setor em cada um dos setores; que a autora não tinha procuração para representar a empresa; que o chefe de seção é quem decide se determinado empregado será advertido, bem como aplica a punição; que o RH é consultado apenas para elaborar formalmente o documento relativo a punição; que não sabe informar o horário que autora trabalhava quando foi operadora de caixa; que a jornada de trabalho na ré é feito por meio de ponto eletrônico; que os registros de ponto podem ser acompanhados pelos empregados por meio de um aplicativo e também por um comprovante que é emitido a cada vez que o empegado registra o ponto; que no final do mês os registros de ponto não são impressos para assinatura; que mostrado o documento de f. 399 informa que atualmente não é solicitada a assinatura do empregado no cartão ponto; que não sabe dizer se em algum momento anterior era necessária a assinatura no registro de ponto do mês; que o documento de f. 399 não é de sua época e não é de seu conhecimento." (depoimento preposto da ré - destaque acrescido).

"que trabalha para a ré desde novembro de 2012 na função de operadora de caixa; que exceto por um mês, ocasião em que laborou na tesouraria, sempre exerceu a função de operadora de caixa; que a autora sempre trabalhou na tesouraria e em um determinado momento passou a ser chefe desse setor; que nunca viu a autora advertir nenhum funcionário, mas esclarece que a responsabilidade de advertir funcionários é do chefe de seção; que ao que sabe, para que algum empregado seja contratado, precisa passar pelo RH; que antes do candidato se admitido também conversa com o chefe de seção; que acredita que o chefe de seção e o RH decidem em conjunto pela demissão de empregados; que não sabe dizer se o chefe de seção pode recusar a contratação de algum funcionário; que trabalhou apenas por trinta dais com a autora na seção de tesouraria, e não sabe dizer se a autora elaborava escaldas de férias, folgas e trabalho, mas esclarece que é responsabilidade dos chefes de seção a elaboração dessas escalas; que caso a autora fosse se ausentar no trabalho tinha que comunicar ao RH; que do local onde a depoente laborava, conseguia visualizar a autora laborando; que a autora sempre laborou na tesouraria e a via fazendo trabalhos burocráticos (tais como contabilidade e malotes); que o pessoal que trabalha na tesouraria no turno de fechamento da loja não pode sair antes de fechamento do estabelecimento; que ao que se recorda, há mais de cinco chefes de seção na loja da ré; que sabe dizer que na tesouraria e cafeteria há apenas um chefe de seção em cada setor e na frente de caixa há um chefe pela manhã e outro à tarde;" (Testemunha Tânia Aparecida Ferreira da Silva - destaque acrescido).

Destacados os argumentos e provas existentes nos autos, passo, primeiro, à análise do período do contrato de 26/06/2014 a 11/04/2015, no qual a autora exerceu a função de operadora de loja para, posteriormente, analisar o interregno contratual em que a reclamante trabalhou com chefe de seção.

Função de Operadora de Loja (26/06/2014 a 11/04/2015):

Para este interregno, a despeito das alegações da ré, em contestação, os registros de ponto trazidos aos autos não são suficientes para comprovar a jornada de trabalho da autora.

Isso porque, como bem observado pela magistrada singular, os cartões de ponto não possuem identificação do mês e do ano a que se referem e, além disso, as anotações relativas ao "resumo período" são idênticas em todos os registros apresentados, sem qualquer variação de crédito ou débito no total da escala trabalhada e no banco de horas.

Diante disso, os registros de ponto trazidos aos autos pela ré não são aptos como meio de prova.

Nesses termos, escorreita a sentença que condenou a ré ao pagamento das horas extras acima da 8ª hora diária e 44ª semanal, e reflexos, adicional noturno e feriados, com base na jornada declinada na inicial, em razão da invalidade dos registros de ponto trazidos aos autos pela reclamada.

Passo, então, à análise do período contratual a partir de 12/04/2015, em que a autora trabalhou como chefe de seção.

Função de Chefe de Seção (12/04/2015 a 1º/03/2019):

Para este interregno, a reclamada alegou, em defesa, que a demandante estava desobrigada da anotação de registro de ponto, na forma do art. 62 da CLT.

Cabe registrar que o art. 62, inc. II, da CLT trata da caracterização do cargo de confiança para efeito de exclusão do regime de horas extras, dispondo que:

"Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I - (...)

II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo, acrescido de 40% (quarenta por cento).".

Dessa forma, são duas as condições para que o empregado seja excepcionado pelo artigo 62, inc. II da CLT: possuir poderes de gestão e remuneração no mínimo de 40% a mais do salário do cargo efetivo, cabendo à ré, por força do artigo 818 da CLT e 373, II, do CPC, provar tais condições.

Os encargos de gestão são amplos, estando materializados no poder diretivo, mormente quanto à admissão, demissão, concessão de férias aos subordinados e também no poder disciplinar e no gerenciamento da unidade na qual trabalha, como o faria o próprio empregador, atuando como verdadeiro representante da empresa, de molde a influenciar os destinos dessa unidade econômica de produção.

É possível a configuração do cargo de gestão pela detenção de apenas um feixe substancial desses poderes, os quais, por vezes, podem ser exercidos dentro de uma fração da empresa (setor).

No caso dos autos, a partir da análise do acervo probatório dos autos, verifico que a ré não se desincumbiu de seu ônus de provar que a reclamante se enquadrava na exceção prevista no art. 62 da CLT.

Primeiro, os holerites acostados aos autos não demonstram que a autora recebia remuneração nos termos do art. 62 da CLT.

Além disso, o depoimento do preposto da ré evidencia que a reclamante não exercia cargo de gestão que pudesse justificar a ausência de registro de ponto.

Veja-se que o preposto confessou que a autora não tinha autonomia para se ausentar do trabalho sem comunicar à ré, bem como que era o RH o responsável pela seleção e contratação dos empregados. Confessou, também, que a reclamante não detinha procuração em nome da empresa.

E quanto à testemunha ouvida nos autos, seu relato não se revela robusto o suficiente para servir de elemento de convencimento a fim de solucionar a lide, tendo em vista que laborava em setor distinto do da autora e, também, por ter apresentado declarações evasivas quanto ao que lhe foi questionado, demonstrando insegurança quanto ao conhecimento dos fatos relacionados à causa.

Note-se que ao ser questionada sobre a aplicação de penalidade por parte autora, afirmou nunca ter visto a reclamante advertir nenhum funcionário. Também, inquirida sobre a possibilidade de contratação por parte da demandante, narrou que "acreditava" que o chefe de seção atuava em conjunto com o RH durante este procedimento. Ademais, declarou não saber se a autora elaborava escala de férias dos funcionários.

Diante de tais considerações, firmo convencimento no sentido que a reclamante não desempenhava cargo que pudesse justificar seu enquadramento na exceção prevista no art. 62, II, da CLT.

Em vista disso, a sentença que condenou a ré ao pagamento das horas extras acima da 8ª hora diária e 44ª semanal, adicional noturno, intervalo intrajornada, acrescidos de reflexos, com base na jornada alegada na petição inicial, no período de 12/04/2015 a 1º/03/2019, não comporta reparos.

Quanto aos feriados laborados, considerando que prevaleceu a jornada indicada na exordial, não prevalece o argumento da ré quanto à compensação dos feriados, de modo que a sentença também não comporta reparos, neste ponto.

Nego provimento.

INTERVALO DO ART. 384 DA CLT

O magistrado de origem condenou a ré ao pagamento das horas extras decorrentes da não concessão do intervalo previsto no art. 384 da CLT, com o que a ré não concorda, argumentando que o art. 384 da CLT não foi recepcionado pela CF/1988, por violação ao princípio da igualdade.

Analiso.

Inicialmente, destaco que os fatos tratados nesta lide e objeto da condenação são anteriores à Lei n. 13.467/2017, portanto são aplicáveis as regras de direito material vigentes à época.

A interpretação sistemática do disposto no art. 384 da CLT, considerando-se notadamente as regras e princípios constitucionais e disposições contidas no plano internacional (convenções da OIT), conduz à conclusão de que, em razão de distinções naturais entre homens e mulheres, poderá ser dispensado tratamento diferenciado entre eles na hipótese de normas protetivas que visem assegurar-lhes as melhores condições de trabalho (saúde e segurança no trabalho), sem que tal diferenciação afronte o princípio constitucional da igualdade.

Assim, aplica-se ao caso o entendimento esposado pelo TST no julgamento do IIN-RR 1.540/2005-046-12-00.5, que assentou a constitucionalidade do art. 384 da CLT, cujo teor destaco a seguir:

"MULHER - INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORNADA - CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CLT EM FACE DO ART. , I, DA CF. 1. O art. 384 da CLT impõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não-recepção pela Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico. 2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST). 3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7º, I e II). A própria diferenciação temporal da licença-maternidade e paternidade (CF, art. , XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença-maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso. [...] Incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado. (RR - 154000-83.2005.5.12.0046, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 17/11/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DEJT 13/02/2009)" (www.tst.jus.br).

Esse também é o entendimento jurisprudencial pacificado deste Regional.

Desse modo, como ficou demonstrado nos autos que a autora não usufruía do intervalo especial do art. 384 da CLT, deve ser mantida a decisão de origem que a condenou ao pagamento do respectivo intervalo e reflexos antes do período de vigência da Lei n. 13.467/2017, a qual revogou a norma prevista no art. 384 da CLT).

Nego provimento ao apelo patronal, nesse particular.

MULTA DO ART. 477 DA CLT

A ré não se conforma com sua condenação ao pagamento da multa prevista no art. 477 da CLT, argumentando que os documentos anexados aos autos demonstram que todas as verbas rescisórias foram devidamente quitadas no prazo legal. Aduz, ainda, que o prazo previsto no art. 477,§ 10, da CLT não se refere à homologação da rescisão contratual.

Analiso.

O art. 477, § 6º, da CLT, dispõe que:

"A entrega ao empregado de documentos que comprovem a comunicação da extinção contratual aos órgãos competentes bem como o pagamento dos valores constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverão ser efetuados até dez dias contados a partir do término do contrato".

No caso, a autora narrou na petição inicial que os documentos relativos à rescisão contratual somente foram entregues em 25/03/2019, ou seja, fora do prazo legalmente previsto para tanto.

A ré, em contestação, alegou que a quitação dos valores relativos à rescisão contratual ocorreu dentro do prazo previsto no art. 477 da CLT e justificou que foi o sindicato obreiro quem estipulou a data para homologação da rescisão.

Restou, portanto, incontroverso nos autos que os documentos atinentes à extinção contratual foram entregues fora do prazo de 10 dias previsto na norma acima destacada.

E nem se diga que a ré não poderia ser responsabilizada pelo atraso na referida entrega, porquanto, nos termos do art. 477-A da CLT (incluído pela Lei n. 13.467/2017), não há mais obrigatoriedade de participação sindical para homologação da rescisão contratual.

Assim, escorreita a condenação da ré ao pagamento da multa do art. 477 da CLT.

Nego provimento.

JUSTIÇA GRATUITA CONCEDIDA AO AUTOR

A ré pugna pela reforma do julgado com relação ao deferimento do benefício de gratuidade de justiça à autora, sob a alegação que não foram preenchidos os requisitos previstos no art. 790, §§ 3º e , da CLT.

Sem razão.

Nos termos do § 3º do art. 790 da CLT, "É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social".

Ainda, o § 4º do referido dispositivo consolidado prevê que "O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo".

Nada obstante as disposições acima, fato é que o art. 99, § 2º do CPC, aplicável ao processo do trabalho, mormente porque mais harmônico com os seus princípios norteadores, preconiza que somente será indeferido o pedido de gratuidade da justiça "se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão", presumindo-se "verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural" (§ 3º), não havendo, ainda, impedimento para a concessão da gratuidade da justiça pela simples "assistência do requerente por advogado particular" (§ 4º).

A par desse norte, reputo que para a concessão do benefício da justiça gratuita basta a simples declaração do obreiro ou de seu advogado, munido de procuração com poderes específicos para tanto, com o fito de considerar configurada a sua situação de hipossuficiência.

No caso, a reclamante anexou aos autos declaração de hipossuficiência, alegando não possuir condições financeiras de arcar com os custos da presente ação (ID 0fe0ad7).

Demais disso, não há notícia nos autos no sentido de que a reclamante tenha obtido novo emprego ou que receba algum tipo de remuneração, de modo que considero preenchidos os requisitos permissivos para a concessão da Justiça Gratuita à autora, nos termos do art. 790, § 3º, da CLT.

Dessa feita, mantenho incólume a sentença que concedeu o benefício da justiça gratuita ao autor.

Nego provimento.

ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA

Irresigna-se a reclamada contra a determinação de que fosse utilizado o IPCA-e como índice de correção monetária em determinado período contratual, argumentando que a adoção da R continua em vigor. Ademais, argumenta que a decisão do TST, proferida nos autos ArgInc 479-60.2011.5.04.0231, violou a Constituição Federal.

Analiso.

A despeito dos argumentos erigidos pela parte ré, destaco que a controvérsia acerca do índice de correção monetária a ser aplicado nas condenações trabalhistas foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 58 e 59 e das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 5867 e 6021, em 18/12/2020, em que se conferiu ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, ambos da CLT (com redação dada pela Lei n. 13.467/2017) interpretação conforme à Constituição e se afastou a utilização da TR como fator de correção monetária nesta seara.

Na ocasião, foi decidido que os débitos trabalhistas devem ser corrigidos mediante incidência do IPCA-e até o momento anterior à citação (fase pré-judicial) e, a partir desse marco, pela SELIC.

Ademais, foram fixados os seguintes marcos modulatórios, com o objetivo de dissipar eventuais incertezas acerca do "decisum":

"I - são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês;

II - os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC);

III - ao acórdão formalizado pelo Supremo sobre a questão dever-se-á aplicar eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais)." (ADC 58, ADC 59, ADI 5.867 E ADI 6.021 - Min. Relator Gilmar Mendes - www.stf.jus.br)

Nesses termos, impõe-se a adequação da decisão primeva às balizas estabelecidas pela Suprema Corte, haja vista a amplitude dos efeitos do julgamento em referência.

Desse modo, os débitos trabalhistas apurados neste processo deverão ser atualizados pelo IPCA-e até o dia imediatamente anterior à citação e, partir do dia da citação, pela taxa SELIC, conforme fundamentação supra, comportando a sentença reparos neste aspecto.

RECURSO DE AMBAS AS PARTES

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

Pugna a reclamante pela reforma da decisão de origem por meio da qual foi condenada ao pagamento de honorários sucumbenciais, argumentando que obteve êxito em todos os seus pedidos, de modo que não teria havido sucumbência recíproca.

Ademais, requer a majoração do percentual arbitrado a título de honorários de sucumbência em favor de seu patrono, com fundamento no art. 791-A da CLT.

A ré, de seu turno, pugna pela fixação dos honorários sucumbenciais devidos ao seu patrono no percentual de 10%, argumentando que o magistrado violou a equidade na fixação do percentual relativo a esta verba.

Analiso.

Ao contrário do que argumenta a reclamante, houve sim sucumbência recíproca, eis que o magistrado julgou improcedente seu pedido de condenação da ré ao pagamento dos domingos laborados no curso de todo o período contratual, de modo que é devida a condenação da reclamante ao pagamento de honorários sucumbências ao advogado da ré.

Quanto ao apelo das partes de majoração da verba arbitrada pelo magistrado singular, o art. 791-A, § 2º, da CLT prevê o rol de elementos a serem considerados pelo magistrado na fixação do percentual dos honorários sucumbenciais, devendo o mesmo atentar para a complexidade da causa e ao zelo profissional dos causídicos, a fim de evitar o aviltamento da atividade profissional.

Por essa banda, não observo justificativa plausível para reformar a decisão de origem, porquanto, pois os parâmetros delineados pelo § 2º do art. 791-A da CLT foram observados, mormente porque a causa não se revelou de grande complexidade e nem demandou extensa produção probatória.

Nego provimento aos apelos.

VALOR LIQUIDADO DA CONDENAÇÃO

Em razão da reforma parcial da sentença, altero o valor da condenação, de acordo com as planilhas de cálculo ora juntadas ao feito, as quais integram a presente decisão, sem prejuízo de posteriores atualizações.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, conheço parcialmente do apelo da ré e de suas contrarrazões e integralmente do recurso da autora; no mérito, nego provimento ao apelo da parte autora e dou parcial provimento ao apelo da ré para determinar que os débitos trabalhistas apurados neste processo sejam atualizados pelo IPCA-e até o dia imediatamente anterior à citação e, partir do dia da citação, pela taxa SELIC, nos termos da fundamentação supra e de acordo com as planilhas de cálculo ora juntadas ao feito, as quais integram a presente decisão, sem prejuízo de posteriores atualizações.

É como voto.

Acórdão

ISSO POSTO:

A Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região, durante a 8ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada virtual e telepresencialmente entre as 09h00 do dia 07/04/2021 e as 09h00 do dia 09/04/2021, DECIDIU, por unanimidade, conhecer parcialmente do apelo da ré e de suas contrarrazões e integralmente do recurso da autora; no mérito, por maioria, negar provimento ao apelo da parte autora e, por maioria, dar parcial provimento ao apelo da ré para determinar que os débitos trabalhistas apurados neste processo sejam atualizados pelo IPCA-e até o dia imediatamente anterior à citação e, partir do dia da citação, pela taxa SELIC, nos termos do voto da Desembargadora Relatora, seguida pelo Desembargadores Roberto Benatar e João Carlos. Restou vencido o Desembargador João Carlos quanto aos "honorários advocatícios. sucumbência recíproca. base de cálculo", bem como o Desembargador Roberto Benatar quanto à fundamentação relativa à "justiça gratuita" e quanto à "correção monetária". Planilhas de cálculo ora juntadas ao feito, as quais integram a presente decisão, sem prejuízo de posteriores atualizações.

Obs.: O Excelentíssimo Senhor Desembargador Roberto Benatar presidiu a sessão.

Plenário virtual, sexta-feira, 09 de abril de 2021.

(Firmado por assinatura digital, conforme Lei n. 11.419/2006)

MARIA BEATRIZ THEODORO GOMES

Desembargadora do Trabalho Relatora

DECLARAÇÕES DE VOTO

Voto do (a) Des (a). ROBERTO BENATAR / Gab. Des. Roberto Benatar

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

Restei vencido, pelos meus pares, quanto à fundamentação relativa à "justiça gratuita" e quanto à "correção monetária", debaixo dos seguintes fundamentos:

JUSTIÇA GRATUITA

A relatora adota o entendimento de que mesmo após o advento da Lei n. 13.467/2017 a declaração da própria parte alusiva à respectiva miserabilidade ainda goza de presunção relativa de veracidade.

Colho dos §§ 3º e 4º do art. 790 da CLT:

Art. 790 ...

§ 3º. É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

§ 4º. O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.

Veja-se que, nos termos do § 3º do art. 790 da CLT, a miserabilidade apenas é presumida em relação "... àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social".

Nos demais casos, na letra do § 4º do aludido dispositivo, o "... benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar [sem destaque no original] insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo", valendo dizer que a preceito legal em realce é explícito ao exigir prova efetiva da incapacidade de arcar com as despesas processuais, e não mais simples declaração de pobreza, como ocorria na sistemática anterior.

Assim é que a regra expressa em sentido contrário adotada pela CLT repele a aplicação subsidiária do contido no art. da Lei n. 1.060/50 e dos §§ 2º e 3º do art. 99 do CPC, à míngua de omissão a ser suprida.

Ocorre que, no caso, a autora afirmou que se encontra desempregada, jungindo aos autos sua CTPS a fim de demonstrar ausência de vínculo de emprego após a sua dispensa pelo réu, o que não foi objeto de impugnação, daí por que na hipótese a miserabilidade é presumida, de maneira que faz jus a demandante ao benefício da justiça gratuita, nos termos do 3º do artigo 790 da CLT.

Divirjo, pois, apenas de fundamentação da relatora no tocante à afirmação de que a declaração da própria parte alusiva à respectiva miserabilidade goza de presunção relativa de veracidade no que se refere ao período posterior à vigência da Lei n. 13.467/2017.

É como voto.


CORREÇÃO MONETÁRIA

A relatora concede provimento parcial ao apelo da ré em relação ao tópico da correção monetária, determinando a incidência da taxa SELIC a partir da citação.

Porém, observo que não está sendo concedida nem parcialmente a taxa vindicada pela demandada (TR), mas apenas sendo cumprida determinação do Supremo Tribunal Federal no sentido de aplicar como índice de correção monetária o IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a taxa SELIC, razão pela qual penso que mais razoável seja constar que ao recurso foi negado provimento.

Divirjo, pois, para que conste que foi negado provimento ao recurso da ré, no capítulo em questão e, de ofício, determinar a aplicação da taxa SELIC como indexador da correção monetária a partir da citação.

É como voto.

Roberto Benatar

Desembargador do Trabalho


Voto do (a) Des (a). JOAO CARLOS RIBEIRO DE SOUZA / Gab. Des. João Carlos

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. BASE DE CÁLCULO

Divirjo em relação à base de cálculo dos honorários advocatícios.

O § 3º do artigo 791-A, apenas estabelece que:

"Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.", tem-se que, na hipótese de deferimento do pedido, ainda que parcialmente, a condenação inferior ao pleiteado na exordial não conduz à sucumbência recíproca.

Nessa situação, deve-se aplicar a sucumbência recíproca no mesmo sentido do entendimento exarado na súmula nº 326, do STJ, a qual prevê que "na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca".

Sobre o tema, os ilustres doutrinadores Mauricio Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado asseveram que:

"Naturalmente que a interpretação lógico-racional, sistemática e teleológica do novo preceito da CLT (art. 791-A) pode atenuar a concepção de sucumbência recíproca, tal como formulado na Súmula n. 326 do Superior Tribunal de Justiça (STJ):"Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca". A mesma linha interpretativa poderia conduzir semelhante compreensão para outros pleitos, minorando as repercussões da nova regra jurídica" (A Reforma Trabalhista no Brasil: Com os Comentários à Lei n. 13.467/2017 - 1. ed. - São Paulo: LTr, 2017, p. 329) (grifo nosso).

Nesse mesmo sentir, transcrevo o Enunciado nº 99 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho de 2017:

"99. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. O JUÍZO ARBITRARÁ HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA (ART. 791-A, PAR.3º, DA CLT) APENAS EM CASO DE INDEFERIMENTO TOTAL DO PEDIDO ESPECÍFICO. O ACOLHIMENTO DO PEDIDO, COM QUANTIFICAÇÃO INFERIOR AO POSTULADO, NÃO CARACTERIZA SUCUMBÊNCIA PARCIAL, POIS A VERBA POSTULADA RESTOU ACOLHIDA. QUANDO O LEGISLADOR MENCIONOU" SUCUMBÊNCIA PARCIAL ", REFERIU-SE AO ACOLHIMENTO DE PARTE DOS PEDIDOS FORMULADOS NA PETIÇÃO INICIAL."

Dessa forma, somente é devida aplicação da sucumbência recíproca quando o reclamante também é sucumbente em algum pedido formulado, sendo que a condenação inferior ao pleiteado na exordial não conduz à sucumbência recíproca, assim, não devem incidir honorários advocatícios sobre pedidos julgados parcialmente procedentes.

É como voto.

JOÃO CARLOS RIBEIRO DE SOUZA

Desembargador do Trabalho.

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