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24 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Gab. Des. Maria Beatriz Theodoro
Publicação
11/05/2021
Relator
MARIA BEATRIZ THEODORO GOMES
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 23ª REGIÃO
2ª Turma

PROCESSO nº 0000598-97.2017.5.23.0096 (ROT)

RECORRENTE: MARCELO MANCINI QUEIROZ, JBS S/A

RECORRIDO: JBS S/A, MARCELO MANCINI QUEIROZ


RELATORA: MARIA BEATRIZ THEODORO GOMES

EMENTA

DIREITO INTERTEMPORAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. NORMA JURÍDICA DE NATUREZA HÍBRIDA. APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSALIDADE. Ainda que a sucumbência seja fixada quando da prolação da sentença (art. 82, § 2º e art. 85 do CPC), a Lei n. 13.467/2017 não é aplicável para as demandas ajuizadas antes de sua entrada em vigor, consoante aos honorários advocatícios sucumbenciais que, por influenciarem em situações de direito material subjacente, não se adequam à regra do isolamento dos atos processuais. Em outras palavras, não se pode admitir que a nova orientação, em vigor entre a propositura da ação e a prolação da sentença, colha de surpresa o jurisdicionado, que não incluiu a possível sucumbência entre os riscos da sua demanda quando avaliou a pertinência ou não de sua propositura, exatamente porque não estava sob o jugo de eventual responsabilidade nesse sentido. Nessa esteira, impõe-se manter a sentença que afastou a aplicabilidade das regras de sucumbência introduzidas pela Lei n. 13.467/2017 ao caso. Apelo patronal não provido, neste particular.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima indicadas.

A Excelentíssima Senhora Juíza do Trabalho Substituta Paula Cabral de Cerqueira Freitas, em atuação na egrégia Vara do Trabalho de Pontes e Lacerda/MT, prolatou sentença (ID ebd208e) por meio da qual julgou parcialmente procedentes os pleitos formulados por MARCELO MANCINI QUEIROZ em face de JBS S/A. Foram concedidos ao autor os benefícios da Justiça Gratuita.

O autor e a ré opuseram embargos de declaração (IDs 3869378 e e2ed897), sendo que aqueles foram rejeitados e estes acolhidos (ID f15000e).

O autor interpôs recurso ordinário (ID. d5f46bc), pretendendo a reparação do julgado nos seguintes aspectos: suspeição de testemunha; tempo de espera; jornada de trabalho e prêmio permanência.

A ré também recorreu (ID a091712).

Buscou preparar o preparo mediante a juntada das guias de ID 231acf1, 7ce524f e 97e806a.

Na mesma data, a ré apresentou petição de ID 726d9f5 pugnando a desconsideração do recurso supramencionado, uma vez que equivocadamente anexado ao feito.

Ato contínuo, a demandada interpôs novo recurso ordinário (ID d540b55), manifestando a sua irresignação em relação aos seguintes temas: suspeição de testemunha, jornada de trabalho, tempo de espera, comissão, aplicação das convenções coletivas, diárias de viagem, IPCA-E, desoneração previdenciária e honorários de sucumbência.

Buscou comprovar o preparo recursal mediante a juntada das guias de ID 653bfe8 e 653bfe8

Ambas as partes apresentaram suas contrarrazões (IDs 7883903 e e73bc1b).

O Excelentíssimo Desembargador Nicanor Favero Filho declarou-se suspeito para julgar o feito (ID f573aa7, fls. 1), razão pela qual houve a redistribuição para esta Relatora.

Em face do que dispõe o art. 51 do Regimento Interno deste Tribunal, fica dispensada a emissão de parecer prévio pelo douto Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

ADMISSIBILIDADE

A parte autora argui que o recurso da demandada não merece ser conhecido ante a ocorrência de preclusão consumativa.

Sem razão.

Consoante se dessume da leitura da peça de ID a091712, o primeiro recurso dizia respeito a outro processo, tanto assim que indicou número e reclamante distintos.

Neste contexto, não há que se falar em manejo de recurso em face da decisão prolatada nestes autos, sendo descabido o reconhecimento de preclusão consumativa, mormente porquanto o recurso adequado foi manejado na mesma data, dentro do prazo respectivo.

Neste sentido o entendimento deste E. Tribunal e do C. TST, consoante se verifica dos arestos abaixo colacionados:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESCONSIDERAÇÃO DO PRIMEIRO RECURSO INTERPOSTO. PROTOCOLO EQUIVOCADO. NÃO APLICAÇÃO DOS EFEITOS DA PRECLUSÃO CONSUMATIVA. É sabido que, pelo princípio da unirrecorribilidade e da eventualidade, a parte não pode se valer de dois recursos distintos para impugnar a mesma sentença. Todavia, se o primeiro recurso protocolizado no sistema PJe refere-se a sentença distinta da proferida nos presentes autos, não imperam os efeitos da preclusão consumativa, especialmente quando a retificação do erro se deu ainda dentro do prazo recursal. Logo, tratando-se de evidente equívoco do advogado da ré que, no mesmo dia, mas em horários diferentes, protocolizou duas peças recursais, sendo a primeira delas totalmente alheia ao processo, o recurso correto merece ser conhecido, pois respeitados os pressupostos de admissibilidade. (TRT da 23.ª Região; Processo: 0000142-96.2018.5.23.0037; Data: 02/08/2019; Órgão Julgador: 1ª Turma-PJe; Relator: ELEONORA ALVES LACERDA)" (in www.trt23.jus.br, negritei)

"I - AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ERRO MATERIAL NA INDICAÇÃO DO NÚMERO DO PROCESSO. SANEAMENTO DENTRO DO PRAZO RECURSAL. Provável afronta ao artigo , LV, da CF. Agravo conhecido e provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ERRO MATERIAL NA INDICAÇÃO DO NÚMERO DO PROCESSO. SANEAMENTO DENTRO DO PRAZO RECURSAL A Petros interpôs recurso de revista às fls. 482-499, direcionado a processo diverso dos presentes autos. Entretanto, ao constatar o erro, a Petros enviou novo recurso de revista às fls. 507-523, juntamente com petição (fl. 531), reportando o erro e requerendo a desconsideração do primeiro recurso de revista. Tendo em vista que o segundo recurso de revista encontra-se dentro do prazo de interposição e a reclamada informa a ocorrência de erro material, o não conhecimento do segundo recurso de revista pelo princípio da unirrecorribilidade impede a ampla defesa da parte. Agravo de instrumento conhecido e provido.(...)" (RR-188-63.2012.5.09.0594, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 25/08/2017). (in www.tst.jus.br, negritei)

De outro lado, a pretensão recursal do autor, alusiva ao prêmio permanência, não transpõe o juízo de admissibilidade, a teor do que dispõem o art. 932, III, do CPC e a Súmula n. 422, III, da CLT, uma vez que as razões apresentadas não contrapõem de modo satisfatório a fundamentação externada na sentença.

O pleito de integração do prêmio permanência à remuneração obreira foi julgado improcedente, porquanto a ré afirmou que a parcela já integrava a remuneração para cálculo das demais verbas e o autor, por sua vez, não apontou em impugnação as diferenças salariais decorrentes da alegada não incorporação.

Ao invés de contrapor a constatação judicial consoante à ausência de apontamento de diferenças, o autor se limitou a repetir a tese de que a parcela tem natureza salarial, a qual sequer é controvertida, ao dizer, com lastro no artigo 457, § 1º, da CLT, que a ré adimplia a verba de forma habitual e fixa e que não foi encartada aos autos qualquer pactuação expressa quanto à natureza indenizatória do prêmio.

No mais, por estarem preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço dos recursos ordinários interpostos pelas partes e das contrarrazões correlatas.

MÉRITO

RECURSOS ORDINÁRIOS DE AMBAS AS PARTES

CONTRADITA DE TESTEMUNHAS

A Magistrada de origem rejeitou as contraditas apresentadas pelo autor e pela ré, respectivamente, em relação às testemunhas Claudomiro e Adejunior, por considerar que a realização de testes de admissão de motoristas pelo Sr. Claudomiro não evidencia interesse e exercício de cargo de gestão com poderes de mando e por verificar que não há prova da amizade íntima entre o autor e o Sr. Adejunior.

O demandante assevera que a rejeição da contradita da testemunha Claudomiro não merece prosperar, porque tal testigo confessou que estava enquadrado na hipótese do inciso II do art. 62 da CLT, na medida em que admitiu que: poderia dispensar motoristas; tinha salário diferenciado e não estava sujeito a controle de jornada. Assim, com lastro no art. 447, § 3º, II, do CPC, sustenta que a testemunha é suspeita.

Eventualmente, requer a desconsideração deste depoimento. A uma, porque seus relatos evidenciam que a testeemunha não trabalhava com o autor e que não conhecia a sua rotina. A duas, porque a sua intenção de favorecer a ré estaria evidente, pelos seguintes motivos:

(I) sustentar tese melhor do que aquela admitida pela preposta quanto aos horários de encerramento da jornada; (II) esclarecer que os relatórios de viagem e minutas de frete são descartados após 30 a 60 dias, mesmo sendo tal atividade restrita ao setor administrativo, da qual confessa que não tinha participação; (III) quando menciona desconhecer qual era o procedimento adotado após o abastecimento do veículo para pagamento, mesmo já tendo trabalhado como motorista e atualmente exercer função de instrutor de motorista.

A ré, a seu turno, insiste que deve ser desconsiderado o depoimento do Sr. Adejunior, ponderando que suas alegações são inverídicas, porque têm como finalidade favorecer o autor da presente demanda, seu amigo íntimo, assim como beneficiar a si mesmo em troca de favores.

Observa que, nos termos do testemunho do Sr. Claudomiro (carta precatória), o Sr. Adejunior é amigo íntimo de autores de outras demandas ajuizadas pelo mesmo causídico, a saber: Fabrício Marchete Martins; Leomir Junior da Silva Ferreira (RT 0000211-82.2017.5.23.0096), Marinaldo Roberto Rufino (RT 0000212-67.2017.5.23.0096) e Genival Pereira da Silva (RT 0000208-30.2017.5.23.0096).

Defende que não há que se falar em convívio estritamente profissional entre estes trabalhadores, decorrente do labor no mesmo setor da reclamada, quando restou demonstrado que testemunha e demandante compartilhavam atividades de lazer fora das dependências da reclamada e frequentavam a residência um do outro.

Sem razão.

O empregado que detém poderes de gestão e mando, com prerrogativa de admitir e demitir colaboradores ou representar o réu, dada à elevada posição hierárquica que ocupa na empresa, de fato não possui isenção de ânimo para depor como testemunha, na causa que envolve seu empregador.

Essa hipótese, no entanto, não está provada a contento no caso vertente, na medida em que o Sr. Claudomiro Aparecido Rocha, qualificado como instrutor de motorista, a despeito de exercer cargo de fidúcia intermediária, não admitiu em seu depoimento (ID cf381cf, fls. 8/11) que detinha poderes para contratar e demitir empregados, e sim para aplicar testes seletivos aos motoristas candidatos.

O poder de aprovar ou desaprovar candidatos a uma vaga de emprego na ré, reconhecido pelo testigo neste feito, corresponde apenas a uma etapa da seleção do candidato. Não equivale necessariamente ao poder de contratar, este sim inerente aos empregados que efetivamente representam o empregador, o qual afasta a isenção de ânimo para depor da testemunha.

Nesse sentido é a jurisprudência firmada por este Tribunal, conforme demonstram os seguintes julgados:

"NULIDADE DO PROCESSADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. SUSPEIÇÃO DE TESTEMUNHA. CARGO DE SUPERVISOR. INEXISTÊNCIA. O simples supervisor de equipe não pode ser havido por suspeito pelo simples fato de ocupar tal cargo, porquanto suas funções e responsabilidades não se confundem como as de gerente propriamente dito, cuja isenção de ânimo é inegável, daí porque não há falar em suspeição de testemunha que ocupa mero cargo de chefia intermediária, na medida em que seus interesses, regra geral, não se confundem com os da reclamada. (TRT da 23.ª Região; Processo: 0000243-50.2015.5.23.0131 RO; Data: 25/01/2017; Órgão Julgador: 2ª Turma-PJe; Relator: ROBERTO BENATAR) (in www.trt23.jus.br).

"OITIVA DE TESTEMUNHA. INDEFERIMENTO. INEXISTÊNCIA DE SUSPEIÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA CARACTERIZADO. Não se considera suspeita a testemunha apenas pelo fato de exercer a função de líder de equipe, cargo equivalente ao chefe de setor das empresas em geral, pois tais misteres, por si só, não induzem à ausência de isenção de ânimo ou à suspeita de favorecimento a qualquer das partes. Nesse contexto, o indeferimento da pretensão da parte Ré de produzir a prova testemunhal constitui violação do direito à ampla defesa além de romper com o equilíbrio e paridade entre as partes, inerentes ao contraditório, porquanto, na hipótese, foram ouvidas as testemunhas do Autor. (TRT da 23.ª Região; Processo: 0000245-20.2015.5.23.0131 RO; Data: 04/07/2016; Órgão Julgador: Tribunal Pleno-PJe; Relator: NICANOR FAVERO FILHO)"(in www.trt23.jus.br).

Também não há se falar em acolhimento de contradita em face da testemunha Adejunior. Isso porque, a ré não apresentou contradita sobre a admissão como prova emprestada deste testemunho, nos termos da ata de audiência de fls. ab8b332. Está preclusa a arguição.

Ainda que assim não fosse, ao descrever sobre a relação havida entre os motoristas da ré, o Sr. Claudomiro apenas relatou que os empregados mantinham um vínculo social motivado pelo empregador comum, tanto que admitiu que perdeu o contato com os aludidos" amigos "quando a empresa trocou seu celular, ao ponderar:

"(...) que conhece todos os reclamantes os quais são amigos assim como o depoente é amigo deles, e inquirido sobre o quê seria na acepção do depoente essa amizade, afirma que é de irem à casa um do outro, jogarem futebol juntos, churrascos, etc; que isso é comum entre os motoristas assim como com o depoente e os outros trabalhadores da empresa, afirmando que principalmente os de Pontes e Lacerda. Nada mais."Às perguntas do patrono do reclamante, respondeu que:"não sabe de cabeça os telefones dos reclamantes, e os tinha registrado no celular, mas como a empresa trocou, não tem mais os números (...)"(fl. 794).

Sobre a falta de prova da amizade íntima entre os demandantes citados pela testemunha Claudomiro, aliás, destaco os seguintes precedentes: Processo: 0000209-15.2017.5.23.0096, julgado em: 04/12/2018 pela 1ª Turma, Relator: Tarcisio Regis Valente; Processo: 0000211-82.2017.5.23.0096, julgado em 17/01/2019 pela 1ª Turma, Relator: Eleonora Alves Lacerda) e Processo: 0000212-67.2017.5.23.0096, julgado em 14/01/2019 pela 1ª Turma-PJe, Relator: Tarcisio Regis Valente).

Nem se diga que houve troca de favores entre os autores das demandas citadas no apelo patronal, pois é pacífico o entendimento de que o simples fato de a testemunha estar litigando contra o mesmo empregador não a torna suspeita, nos termos da Súmula n. 357 do TST e da Súmula n. 34 deste Egrégio Tribunal.

Rejeito.

JORNADA DE TRABALHO

Com supedâneo na Lei n. 12.619/2012 e na apreciação do acervo probatório destes autos o juízo de origem reconheceu a imprestabilidade das anotações dos horários.

Fixou que o reclamante ativou-se na seguinte jornada média de trabalho:

De segunda-feira à domingo, das 06h00 às 20h00 (média dos valores informados pelas testemunhas), com dois intervalos de 30 minutos cada (para almoço e jantar), sendo que, já dentro desse horário, o obreiro realizava carregamentos e descarregamentos, em média, de 1h00 cada, quando efetivamente estava trabalhando, como comprovado pela testemunha Adejunior;

- Além da jornada acima, o Autor gastava cerca de 1h00 em filas e aguardando a lavagem do veículo e cerca de 30 minutos aguardando abastecimento, tempo este de 1h30 por dia de efetiva" espera "; fora da jornada acima fixada;

- O Autor possuía duas folgas por mês (aos domingos) e não havia labor nos feriados (pois não há prova de que o obreiro laborasse nos feriados sem compensação)" .

Por conseguinte, julgou improcedente os pedidos de declaração de inconstitucionalidade do tempo de espera, de dobra dos domingos; de 35 horas extras de intervalo intersemanal e diferenças de adicional noturno.

De outro lado, condenou a ré a pagar: diferenças de tempo de espera; 01 (um) hora extra por dia de intervalo interjornada (com adicional de 50% e 100% para domingos/feriados) e seus reflexos; diferenças de horas extras além da 8ª diária ou 44ª semanal e reflexos, observando os seguintes adicionais normativos/legais:

- De 11/08/2014 a 30/04/2015: adicional de 50% para as duas primeiras horas extras e para as demais, domingos e feriados de 100% (CCT 2013/2015);

- De 01/05/2015 a 30/04/2016: adicional de 50% para as duas primeiras horas extras e para as demais, domingos e feriados de 100% (CCT 2015/2016);

- De 01/05/2016 a 30/04/2017: adicional de 50% para as duas primeiras horas extras e para as demais, domingos e feriados de 100% (CCT 2016/2017);

- 01/05/2017 a 10/11/2017: adicional de 50% para as quatro primeiras horas extras e para as demais, domingos e feriados de 100% (CCT 2017/2018).

Ambas as partes recorrem.

O caminhoneiro argumenta que o tempo gasto para a lavagem e abastecimento do veículo não é considerado pela Lei 12.619/2012 como tempo em espera, e sim como trabalho efetivo. Requer a condenação da ré ao pagamento deste interregno como horas extraordinárias, somando-se 1h30min ao final da jornada de trabalho diária do obreiro. Em caráter eventual, pugna pelo reconhecimento da inconstitucionalidade do tempo de espera.

Com base no depoimento pessoal do autor e no testemunho do Sr. Adejunior, considerando que o testemunho do Sr. Claudomiro é tendencioso, o demandante pontua que os horários de início e de final da jornada fixados em sentença (06h às 20h) não deve prevalecer. Em sua ótica, tais elementos de prova em verdade corroboram a jornada declinada na inicial (05h às 23h), a qual ainda deve prevalecer por falta de prova em contrário, a teor do item I da Súmula n. 338 do TST.

Requer então, a partir da fixação de nova jornada, a majoração das horas extras e do intervalo interjornada, bem como a condenação da ré ao pagamento de adicional noturno e reflexos.

Pugna, também, pela reforma da sentença para que a ré seja condenada ao pagamento de 2h de intervalo intrajornada e não apenas de 1h.

A demandada, por sua vez, insurge-se com relação à invalidade dos cartões de ponto como meios de comprovação da jornada obreira. Primeiramente, assevera que é equivocada a premissa de que há coisa julgada

Alega que a ausência de registros em algumas datas não implica a invalidade dos documentos carreados pela recorrente.

A uma, porque não haveria nos autos qualquer comprovação de que o obreiro se ativou em referidas datas. A duas, porque o vindicante não teria mencionado em sua peça de ingresso sua discordância com o controle de jornada exercido pela reclamada em razão de supostamente serem suprimidos dias de trabalho.

A três, porque o apontamento de fraude tanto em inicial quanto em impugnação seria genérico, sem a identificação dos parâmetros considerados pelo motorista para concluir pela falta de fidelidade dos registros à realidade. A quatro, porque em seu depoimento pessoal não destacou a supressão de datas no cartão.

Observa, além disso, ter explicado na contestação as peculiaridades inerentes ao transporte de gado, explanando que é comum a ocorrência de folgas maiores e dias sem labor quando há redução no número de cabeças para o abate ou manutenção do veículo.

Ainda que o juízo não considere as justificativas para a falta de anotação (falha no sinal do sistema de envio dos macros, inércia do motorista em repassar informações ou realização de manutenção dos veículos), defende que referidas ausências não implica a invalidade dos cartões de ponto, e sim a necessidade de fixação de uma razoável jornada de trabalho para referidos dias.

Diz que se houvesse fraudes, não haveria anotações de horários até superiores àqueles relatados na exordial.

Argumenta que o próprio autor validou as macros registradas nos cartões de ponto ao confessar que "os códigos estavam corretos".

Também assere que, se superada a alegação de suspeição do testigo obreiro, não há como considerar que a prova testemunhal infirma a presunção de veracidade da prova documental.

Primeiro, porque a possibilidade de inserção de macros estava condicionada ao requerimento do motorista. Segundo porque a testemunha do autor em momento algum esclareceu que trabalhavam nos dias em que não havia registro do ponto e, outrossim, admitiu que o controle de jornada é realizado por meio dos macros e que apresenta informações corretas em alguns dias.

De outro giro, aponta que tal depoimento não merece credibilidade, porque é contraditório e frágil consoante à conferência da autenticidade dos horários.

Alude, ainda, que não há como transferir a prova dos horários de trabalho para minutas de frete, relatórios de viagens ou outros documentos dos quais constariam horas de carregamento ou descarregamento, cujos preenchimentos não são obrigatórios e cuja finalidade não é o controle de jornada conforme restou unânime da prova oral.

Avalia que o testemunho de Clodomiro foi contundente ao afirmar a validade do sistema de controle de jornada e lembra que a testemunha Adejunior disse que conferia apenas o total de horas extras pagas, dando a entender que todos os caminhoneiros em verdade não se conformavam com as horas destinadas ao tempo de espera.

Argumenta, sob outra linha de visada, que do confronto dos depoimentos é possível concluir que a prova oral restou dividida, de modo a sustentar o reconhecimento da validade dos cartões de ponto, uma vez que o encargo probatório competia ao autor.

Assim, observando que a sentença viola os arts. 389 e 391 do CPC, pretende a sua reparação, para que sejam declarados válidos os cartões pontos carreados pela reclamada e para que seja reconhecida a ausência de labor em eventuais dias sem registro.

Se este juízo não entender pela ausência de labor nos dias sem registros nos cartões, requer seja fixada jornada condizente com o acervo probatório produzido nos autos e pautada nos Princípios da razoabilidade, proporcionalidade e da primazia da realidade.

A ré ainda não concorda com o reconhecimento de que havia efetivo labor nas oportunidades de carregamento e descarregamento dos bovinos. Com base no art. 235-C, § 1º, da CLT, defende que as atividades de posicionar caminhão e realizar a abertura das porteiras do veículo não têm o condão de descaracterizar o instituto em tela.

Lembra que os carregamentos em si são realizados por empregados das fazendas e que os descarregamentos, conforme atestado pela testemunha obreira, são feitos por curraleiros do frigorífico. Discorre que a JBS ainda conta com empregados manobristas, que conduzem os caminhões para higienização e abastecimento após o desembarque do gado.

Assim, requer que o tempo destinado a embarque e desembarque seja considerado como tempo de espera.

Pois bem.

De início, registro que votei pela declaração da inépcia dos pedidos relacionados à jornada.

Entretanto, restei vencida no tópico em apreço, sendo certo que transcrevo minhas razões por força do disposto no § 3º do art. 941 do CPC:

"o autor apresentou narrativa que omite dados imprescindíveis para a delimitação dos pedidos relacionados à jornada, em que pese desta vez tenha delineado de modo satisfatório o tempo e a frequência que o caminhoneiro dispunha para se dedicar ao tempo de espera.

É que, consoante à frequência diária, o vindicante descreve que laborava todos os dias," inclusive em domingos e feriados "e que usufruía de duas folgas mensais (fl. 02/03). Todavia, não discrimina quando ocorriam em média tais folgas de 24 horas. Se coincidiam ou não com os domingos.

Assim, impede a entrega da prestação jurisdicional a partir de limites claros dos seus pedidos, sobretudo porque pretende a paga de horas extras praticadas em domingos com adicional normativo de 100% (ID 5be06e0 fls. 10 e 22).

Ora, se não está definido na exordial em que dias da semana eram usufruídas as folgas, não há como definir abstratamente quais os domingos laborados e, por conseguinte, a quantidade de horas extras pleiteadas à razão de 100%.

Enfim, se o autor não aponta na inicial uma breve exposição dos fatos a partir da qual é possível determinar seus pleitos iniciais é imperioso o reconhecimento de ofício da inépcia da inicial, para que este juízo"ad quem"não entregue prestação jurisdicional fora dos limites claros da lide.

Os referidos vícios são insanáveis e, portanto, o caso sequer comporta emenda à inicial, nos termos da Súmula n. 263 do TST.

À vista de todo o exposto, com lastro nos arts. 319, IV, 330, I c/c § 1º, II, 324 e 485, I, do CPC, declaro de ofício a inépcia da petição inicial e, por conseguinte, julgo extintos sem resolução do mérito os seguintes pleitos relacionados à jornada de trabalho: diferenças de horas extras decorrentes do elastecimento da jornada; diferenças de tempo de espera; intervalos interjornada, adicional noturno, intervalo intersemanal de 35 horas extras, respectivos reflexos e dobras de domingos.

Cumpre esclarecer que ficam mantidas, as condenações ao pagamento de diferenças de horas extras pagas e adicional noturno adimplido, em razão da integração dos prêmios KM rodado e produtividade.

À vista de todo o exposto, ficam prejudicadas, ademais, as teses apresentadas pelas partes acerca da jornada de trabalho"

Como dito alhures, entrementes, prevaleceu na turma a tese que afastava a inépcia citada sob os seguintes fundamentos:

"(...) examinando aludida peça processual observo que consta a informação de que o autor"... laborou sob rigoroso controle de jornada no horário médio das 5h00 às 23h00 fixado pela Reclamada, inclusive em domingos [sem destaque no original] e feriados ...", o que permite inferir que as folgas mensais eram gozadas em outros dias da semana, diversos do domingo.

Assim, considerando a simplicidade que informa o processo do trabalho, entendo que a petição inicial atende aos ditames do art. 840 da CLT, não havendo inépcia na peça de ingresso, no particular."

Traçada tal premissa passo à análise do mérito da questão.

Considerando que a sentença açambarcou o período do contrato de trabalho compreendido entre a admissão e o ajuizamento da ação (11/08/2014 a 10/11/2017), competia à ré fiscalizar os horários de labor praticados pelo colaborador, trazendo aos autos o controle de jornada, a teor do art. , inciso V, da Lei n. 12.619/12 e, posteriormente, do § 14º do art. 235-C da CLT.

Neste sentido a súmula n. 42 deste E. TRT:

"SÚMULA Nº. 42

SÚMULA Nº 42. MOTORISTA PROFISSIONAL. PAUSAS OBRIGATÓRIAS. I - FRUIÇÃO E ANOTAÇÃO. DEVER FUNCIONAL DO EMPREGADO. II - DEVER DE FISCALIZAÇÃO E CONTROLE DA JORNADA. ÔNUS DA EMPRESA. III - OMISSÃO QUANTO À ANOTAÇÃO E POSTERIOR RECLAMAÇÃO EM JUÍZO. ÔNUS DO EMPREGADO. I - Após a edição da Lei 12.619/2012, passou a ser do empregado o dever de obedecer os limites de jornada legalmente impostos, devendo usufruir e anotar corretamente todas as pausas determinadas em Lei. II - É dever do empregador fiscalizar se o empregado está obedecendo os limites de jornada supracitados, cabendo-lhe, se necessário, aplicar as sanções para correção da conduta, na esteira do que preconiza o parágrafo único do art. 158 da CLT. III - A omissão do empregado quanto à anotação dos intervalos em referência não desonera o empregador de pagar os respectivos direitos quando reclamados e regularmente comprovados em juízo." (IUJ 0000168-79.2016.5.23.0000).

No caso sob análise, reputo, assim como o Juízo de origem, que os controles de pontos jungidos pela ré não se prestavam para demonstrar a verdadeira jornada de trabalho do autor.

Com efeito, a ausência de registros em algumas datas já se consubstancia como indício relevante de que tais documentos não retratavam a correta jornada de trabalho do autor.

À guisa de exemplo, os dias 10, 13 e 20/09/2014 não contemplam nem a marcação de folgas, tampouco a anotação de horário de labor, tratando-se de verdadeiro "limbo" na aferição da jornada da parte autora (ID 4d376e0, fls. 2)

Para além disto, tais datas não foram descontadas, consoante se verifica da respectiva ficha financeira (ID 09e16f1, fls. 1), a denotar que embora trabalhados não tiveram a jornada minudenciada.

Neste contexto, insta repisar que, desde a inicial, a parte autora esposou a tese de que os documentos supra não retratavam a realidade do contrato de trabalho firmado entre as partes (ID 5be06e0, fls. 4), sendo certo que do cotejo entre a narrativa e o arcabouço probatório exsurge, de maneira inexorável, a imprestabilidade dos controles sub oculis.

Deveras, diferente do que sustenta a demandada, a irresignação não possui caráter genérico, sendo certo que a parte autora impugnou os cartões de ponto de forma específica e percuciente, aludindo, inclusive, a várias datas por amostragem (ID 7d7094e, fls. 3)

Ainda, em que pese a alegação a horários superiores àqueles declinados na exordial a ré não os aponta, sequer por amostragem.

Demais disto, ainda que o autor tenha dito que "os códigos das macros 'siglas' estavam corretos" explicou, ato contínuo, que "os erros estavam nos horários", inexistindo pois confissão no particular (ID ab8b332, fls. 2).

De mais a mais, a testemunha Adejunior Jose Pavesi, cuja oitiva fora colhida nos autos n. 0000210-97.2017.5.23.0096 e ora é utilizada como prova emprestada, explicitou que "as macros encaminhadas pelo depoente não correspondiam com as registradas nos controles de jornada, sendo que os horários de início e fim não estavam corretos" (ID 9dafaa8, fls. 4), sendo irrazoável que os trabalhadores autorizassem lançamentos de jornadas inferiores, com nítido prejuízo ao correto adimplemento do labor que haviam prestado.

Do mesmo modo, a testemunha Claudomiro Aparecido Rocha, ouvida no processo 0000438-20.2017.5.23.0081, embora tenha dito que não havia como alterar macros, asseverou que era possível retifica-los, (ID cf381cf, fls. 10), a denotar efetiva possibilidade de modificação dos dados lançados.

Registre-se, ainda, que também não prospera a tese recursal subsidiária que advoga a impossibilidade de cômputo do carregamento e descarregamento na jornada de trabalho.

Isto porque, o preposto, embora tenha aludido à presença de curraleiros, confessou que o motorista atuava no processo, inclusive mediante o manejo de vara de choque com o propósito de "levantar" o boi. (ID ab8b332, fls. 4).

Nesta esteira, a testemunha Adejunior Jose Pavesi, alhures citada, mencionou que "os motoristas que realizavam o carregamento apenas em relação à parte na entrada do gado na carreta"; que "os motoristas também faziam o descarregamento" bem assim que "era comum os motoristas ajudarem os outros nos carregamentos e descarregamentos" q (ID 9dafaa8, fls. 5).

A propósito, ao diferenciar o tempo de espera do tempo à disposição (art. 4º da CLT), com lastro nos princípios da isonomia e da proporcionalidade, a legislação especial observa as peculiaridades inerentes à realidade dos motoristas, as quais não são reproduzidas em outras profissões.

Dessa maneira, indenizam o tempo dedicado por esses profissionais, que se mantêm no aguardo da execução de fases do processo de transporte nas quais não estão diretamente envolvidos. São elas: o lapso temporal despendido nos procedimentos de carga e descarga de mercadorias ou de animais e o tempo dedicado à fiscalização do transporte em barreiras fiscais e aduaneiras, na forma do § 8º do art. 235-C da CLT.

A jurisprudência segue esta linha de visada, inclusive neste Regional, conforme emerge dos seguintes arestos:

"EMPREGADO MOTORISTA PROFISSIONAL. PAGAMENTO INDENIZADO DO TEMPO DE ESPERA. NÃO INTEGRAÇÃO À JORNADA. CONSTITUCIONALIDADE. As Leis 12.619/2012 e 13.101/2015 previram que o tempo de espera do empregado motorista profissional não seria considerado jornada de trabalho. Em contrapartida, referidas leis previram seu pagamento na forma indenizada, correspondente a 30% do salário-hora normal (art. 235-C, § 9º, da CLT). Não houve retrocesso social. Com efeito, inexistia dispositivo prevendo situação específica mais favorável. Certo que, segundo a regra geral do art. 4º da CLT, considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens. Contudo, referido dispositivo prevê que tal regra não se aplica na hipótese de haver disposição especial expressamente consignada. E nem poderia ser diferente, sob pena de se proibir que diferentes realidades fossem tratadas de maneira desiguais. Nessa linha, as alterações legislativas consagraram o princípio da igualdade material, também de natureza constitucional. Recurso provido para reconhecer que o tempo de espera não integra a jornada. (...). (RO nº 0025651-34.2014.5.24.0007, 2ª Turma do TRT da 24ª Região/MS, Rel. Ricardo Geraldo Monteiro Zandona. DEJT 07.06.2017)." (in www.plenum.com.br).

"TEMPO DE ESPERA. ART. 235-C, DA CLT. AMPLIAÇÃO DA JORNADA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. CONSTITUCIONALIDADE. O artigo 235-C, CLT prevê que o tempo de espera será indenizado no importe de 30% sobre o salário-hora normal, sob o fundamento de que, conquanto o empregado esteja à disposição do empregador, não está efetivamente desempenhando a função específica para a qual foi contratado. Considerando as particularidades do mister do reclamante, tem-se por justificado o tratamento diferenciado das horas de atividade comum. Não há falar, nesse passo, em violação aos incisos XIII e XVI do art. , CF. Recurso não provido. (TRT da 23.ª Região; Processo: 0000739-47.2016.5.23.0001; Data: 16/04/2018; Órgão Julgador: 2ª Turma-PJe; Relator: JOAO CARLOS RIBEIRO DE SOUZA)." (in www.trt23.jus.br).

Nesta quadra, são constitucionais os §§ 8º e 9º do art. 235-C da CLT, porque tais dispositivos não abordam situações em que os empregados estão executando trabalho efetivo, isto é, conduzindo os caminhões.

Ocorre que, diante da literalidade dos dispositivos supra citados, o tempo de espera não açambarca aquele despendido para lavagem dos veículos, razão pela qual reformo a sentença para declarar tal interregno como efetiva jornada de trabalho.

Mantidos os demais parâmetros de jornada fixados em sentença, diante da irrazoabilidade da jornada lançada na exordial (art. 345, IV, do CPC) e do cotejo da prova oral acima citada.

Nego provimento ao recurso da parte ré e dou parcial provimento ao recurso da parte autora para determinar que, mantidos os demais parâmetros fixados em sentença, seja o interregno temporal destinado à lavagem computado como efetiva jornada e não como tempo à espera.

RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ

DIÁRIAS

A partir da invalidação dos cartões de ponto, a magistrada de origem considerou que o autor trabalhou mais do que o registrado.

Assim, considerando que a ré não se utilizava como parâmetro as normas coletivas presentes no processo, deferiu o pedido de pagamento de diferenças.

Mitigou a condenação apenas ao valor referente à alimentação.

Com esta decisão não concorda a parte demandada.

Argumenta que as CCTs carreadas pela parte autora são inaplicáveis ao trabalhador.

Alega que as diárias sempre foram pagas, conforme registro dos cartões de ponto.

Aduz que o autor recebia auxílio alimentação para as viagens, conforme demonstrado nas fichas financeiras.

Analiso.

Como se denota do comprovante de inscrição no cadastro nacional de pessoa jurídica a ré tem como atividade econômica principal a atuação frigorífica. Assim, o autor não se subsume à norma coletiva em que o frigorífico não tenha sido representado por órgão de classe de sua categoria econômica.

Com efeito, na condição de motorista carreteiro, o autor é tido como pertencente à categoria profissional diferenciada, a teor do § 3º do art. 511 da CLT e, por conseguinte, somente se aplica em seu favor vantagens previstas em instrumento coletivo em que a JBS tenha sido representada por órgão de classe de sua categoria, nos termos da Súmula n. 374 do TST:

"NORMA COLETIVA. CATEGORIA DIFERENCIADA. ABRANGÊNCIA (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 55 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. Empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria. (ex-OJ nº 55 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996).".

Esta Corte Regional é uníssona nesse sentido, em casos similares a este em que a JBS figura na polaridade passiva, tal como se depreende do acórdão de relatoria do Excelentíssimo Desembargador João Carlos Ribeiro, prolatado nos autos n. 0001114-33.2016.5.23.0006, em 26.10.2017.

Igual raciocínio extraio da jurisprudência do TST:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. ENQUADRAMENTO SINDICAL. CATEGORIA DIFERENCIADA. MOTORISTA. INAPLICABILIDADE DAS NORMAS COLETIVAS FIRMADAS PELO SINDICATO DOS TRABALHADORES EM TRANSPORTES RODOVIÁRIOS. EMPRESA RECLAMADA NÃO REPRESENTADA POR ÓRGÃO DE CLASSE DE SUA CATEGORIA. SÚMULA 374 DO TST. Demonstrada possível contrariedade à Súmula nº 374 do TST, deve ser provido o agravo de instrumento. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento, para determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto na Resolução Administrativa nº 928/2003. RECURSO DE REVISTA. ENQUADRAMENTO SINDICAL. CATEGORIA DIFERENCIADA. MOTORISTA. INAPLICABILIDADE DAS NORMAS COLETIVAS FIRMADAS PELO SINDICATO DOS TRABALHADORES EM TRANSPORTES RODOVIÁRIOS. EMPRESA RECLAMADA NÃO REPRESENTADA POR ÓRGÃO DE CLASSE DE SUA CATEGORIA. SÚMULA 374 DO TST. O entendimento consagrado pela Súmula nº 374 deste c. TST esclarece a exata dimensão a respeito da interpretação da aplicabilidade das vantagens previstas em instrumento coletivo de trabalho de categoria diferenciada, de modo a excluir do cumprimento dessas normas as empresas que não foram representadas por órgão de classe de sua categoria no momento da elaboração da respectiva convenção. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR nº 20892-30.2015.5.04.0401, 6ª Turma do TST, Rel. Cilene Ferreira Amaro Santos. j. 06.12.2017, Publ. 15.12.2017)" (in www.plenum.com.br).

Diante do exposto, dou provimento ao recurso da ré para extirpar a condenação ao pagamento de diferenças de diárias.

CORREÇÃO MONETÁRIA

Diante da modulação de efeitos fixada pela Corte Superior Trabalhista, a julgadora de origem determinou que a Contadoria utilizasse o IPCA-E como índice de correção monetária a partir de 25.03.2015 e a TR para o período anterior.

A ré insurge-se em relação a esta decisão, requerendo a aplicação da Taxa Referencial (TR) na atualização dos créditos deferidos ao obreiro. Argumenta que a inconstitucionalidade declarada pelo STF, por meio das ADIs ns. 4.357 e 4.425, não ocorreu para fins trabalhistas.

Acrescenta que a decisão proferida pelo STF nos autos da Reclamação n. 22012 diz respeito tão somente à hipótese de cabimento da ação, e não sobre a declaração de inconstitucionalidade do art. 39 da Lei nº 8.177/91.

Observa, lado outro, que a Lei n. 13.467/2017, vigente desde 11.11.2017, determina de forma explícita a aplicação da TR na atualização dos créditos trabalhistas, nos termos do § 7º do art. 879 da CLT, bem como que a sua incidência é imediata em face da regra do isolamento dos atos processuais e do que dispõem os arts. 14 e 1.046 do CPC.

Passo à análise.

A despeito dos argumentos erigidos pela parte, destaco que a controvérsia acerca do índice de correção monetária a ser aplicado nas condenações trabalhistas foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 58 e 59 e das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 5867 e 6021, em 18/12/2020, em que se conferiu ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, ambos da CLT (com redação dada pela Lei n. 13.467/2017) interpretação conforme à Constituição e se afastou a utilização da TR como fator de correção monetária nesta seara.

Na ocasião, foi decidido que os débitos trabalhistas devem ser corrigidos mediante incidência do IPCA-e até o momento anterior à citação (fase pré-judicial) e, a partir desse marco, pela SELIC.

Ademais, foram fixados os seguintes marcos modulatórios, com o objetivo de dissipar eventuais incertezas acerca do "decisum":

"I - são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês;

II - os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC);

III - ao acórdão formalizado pelo Supremo sobre a questão dever-se-á aplicar eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais)." (ADC 58, ADC 59, ADI 5.867 E ADI 6.021 - Min. Relator Gilmar Mendes - www.stf.jus.br)

Nesses termos, na situação em apreço, considerando o período da condenação e que o juízo de origem consignou expressamente que os débitos trabalhistas deveriam ser atualizados pelo IPCA-e a partir de 25/03/2015 e pela TR no interregno anterior, impõe-se a adequação da decisão primeva às balizas estabelecidas pela Suprema Corte, haja vista a amplitude dos efeitos do julgamento em referência.

Desse modo, os débitos trabalhistas apurados neste processo deverão ser atualizados pelo IPCA-e até a citação e, a partir desta, pela taxa SELIC, conforme fundamentação supra, comportando a sentença reparos neste aspecto.

À vista do exposto, dou parcial provimento ao apelo da ré nestes termos.

DESONERAÇÃO PREVIDENCIÁRIA

A ré não se conforma com a sua condenação ao recolhimento de contribuições previdenciárias. Aduz que não prospera a argumentação inserta em sentença de que deveria comprovar a opção pela desoneração.

Observa que o art. 7º da Lei 12.546/2011 não faz qualquer menção à necessidade de comprovação da opção pelo sistema, limitando-se a dispor acerca dos segmentos beneficiados pelo regime.

Anota que os percentuais de contribuição previdenciária do empregador apresentados na Planilha carreada com a defesa apontam os índices mensalmente devidos pela reclamada, sendo que referida tabela somente demonstra as alíquotas previstas na lei em comento.

Com lastro no art. 8º da Lei 12546/2011 e no seu Anexo I, explicita que o couro é um dos produtos insertos em sua atividade comercial secundária, que justifica o seu enquadramento no rol de beneficiários da desoneração, ao invés do pagamento do INSS sobre a folha de salários.

Lembra que o Parecer Normativo COSIT nº 25, de 05.12.2013 e a Solução de Consulta nº 161/12, ambos da Secretaria da Receita Federal do Brasil, são claros ao afirmarem ser plenamente aplicável, na Justiça do Trabalho, a redução de INSS decorrente do instituto da desoneração em folha.

Pugna pela reforma da sentença e a consequente redução da cota previdenciária patronal decorrente da desoneração em folha.

Analiso.

De início, registro meu entendimento pessoal de que não bastaria a mera declaração da empresa de que faz jus ao benefício previsto na Lei n. 12.546/2011, mormente porque deveria comprovar efetivamente o seu enquadramento nos parâmetros especificados na lei, bem como a sua adesão à modalidade de recolhimento pela receita bruta.

Veja-se, embora tal procedimento declaratório encontre previsão no Parecer Normativo COSIT n. 25/2013 da RFB, é certo que uma norma administrativa não pode se sobrepor à proteção da seguridade social, notadamente do seu financiamento pela sociedade, prevista constitucionalmente.

Entrementes, em observância ao princípio da celeridade e segurança jurídica, ressalvo esse posicionamento inclusive já adotado em outros processos de minha relatoria e acompanho o atual entendimento majoritário desta Turma Julgadora, no sentido de que compete à empresa apenas declarar a esta Especializada o regime ao qual está submetida (contribuição sobre a folha de pagamento ou sobre a receita bruta), sendo que as informações prestadas serão objeto de verificação por parte da União, após a sua intimação para tanto.

Importante registrar que a referida declaração prestada pela empresa importa apenas na suspensão da exigibilidade do recolhimento das contribuições previdenciárias até a manifestação da União sobre a respectiva regularidade, exigibilidade que se restabelecerá caso a União denuncie a inveracidade da informação prestada após sua intimação com tal objetivo.

Desse modo, considerando a declaração da demandada de que se enquadra no regime de incidência de contribuição previdenciária sobre a receita bruta, reformo a sentença para determinar que a liquidação observe o disposto nos arts. 7º a 9º da Lei n. 12.546/2011, condicionando o reconhecimento da regularidade da contribuição previdenciária sobre as verbas objeto da condenação à manifestação da União, após a sua intimação para tanto.

Dou provimento ao apelo patronal, nestes termos.

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

A juíza sentenciante afastou a incidência das normas processuais da novel legislação trabalhista afetas aos temas de sucumbência, asseverando que tais institutos têm natureza híbrida, pois são normas de direito processual com repercussões materiais, já que impõem ônus financeiro aos litigantes em Juízo.

Irresignada, a ré pretende a condenação do autor ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, argumentando que o instituto tem natureza estritamente processual. Destaca que seu entendimento não fere o princípio da não-surpresa, porque a questão em tela corresponde a ônus de sucumbência, e não a lesão a direito material do autor.

Ainda, cita o disposto nos arts. 82, § 2º e 85, do CPC, para lembrar que a sucumbência é fixada quando da prolação da sentença. Para convencer de sua proposição, transcreve precedentes persuasivos do STJ e do Tribunal Regional da 5ª Região.

Assim, partindo da teoria do isolamento dos atos processuais, requer a aplicação da Lei 13.467/2017 ao caso.

Em caráter eventual, se reconhecida a aplicabilidade da Reforma Trabalhista neste caso, o autor pugna pela condenação da ré ao pagamento de honorários advocatícios, na proporção de sua sucumbência.

Sem razão.

Inicialmente, faz-se mister enfrentar a discussão sobre a imediata aplicação da Lei n. 13.467/2017 ao caso dos autos, a qual entrou em vigor em 11.11.2017, já que as inovações legislativas dela decorrentes foram introduzidas após o ajuizamento da ação (10.11.2017), mas antes da prolação da sentença (26.10.2018).

O direito intertemporal processual brasileiro é regido pelo sistema do isolamento dos atos processuais, conforme ressai do art. 1.046 do CPC/2015, do art. , XXXVI, da CF e do art. 14 do CPC. Ou seja, via de regra, o processo é considerado como um conjunto de atos concatenados, sendo que cada ato poderá ser isolado para fins de incidência de novas regras.

Do próprio arcabouço jurídico ora destacado, todavia, denota-se que a aplicação da lei no tempo pressupõe o respeito a duas balizas que podem excepcionar esta regra geral.

A primeira corresponde ao direito adquirido processual, que exsurge quando um ato tem potencial para gerar consequências para o futuro que estão diretamente relacionadas a lei vigente no momento de sua prática. Em outras palavras, há que se respeitar as situações jurídicas já consolidadas.

A segunda, de ordem constitucional, é a segurança jurídica, que impõe a observância da previsibilidade, da não surpresa quando da definição da incidência imediata ou não da novel norma processual.

Por esse norte, observe-se que a condenação em sucumbência está diretamente relacionada à expectativa das partes quando da propositura da ação, e não à sentença ou a qualquer fato ocorrido durante a tramitação do processo.

Seguindo essa linha, como reconhecido pelo STJ (tema 175), os honorários advocatícios sucumbenciais possuem natureza híbrida, são bifrontes, porque refletem imediatamente no direito substantivo da parte e do advogado. Consequentemente, correspondem a instituto jurídico que não se adequa à regra do isolamento dos atos processuais, exatamente por influenciar em situações de direito material subjacentes.

Portanto, o caso há que ser resolvido mediante a aplicação da teoria da causalidade, segundo a qual o marco temporal para a incidência do novo regramento a respeito dos honorários sucumbenciais é a data do ajuizamento da ação, e não sob o enfoque da teoria da sucumbência de Chiovenda, que considera a lei vigente ao tempo da prolação da sentença.

Com efeito, não se pode admitir que a nova orientação legal colha de surpresa o jurisdicionado, que não incluiu a possível sucumbência entre os riscos da sua demanda, quando avaliou a pertinência ou não de sua propositura, principalmente diante do posicionamento até então defendido pelo TST, que afastava a incidência de honorários advocatícios sucumbenciais na Justiça do Trabalho com suporte no "ius postulandi".

Nesses termos, o raciocínio ora defendido atende aos princípios da não surpresa, da boa-fé objetiva, da confiança, aos princípios do devido processo legal e da segurança jurídica, bem como à garantia inerente ao mínimo existencial e ao princípio da dignidade humana.

Nesse mesmo sentido, o TST firmou seu entendimento por meio da Instrução Normativa n. 41/2018, que em seu art. 6º prescreve:

"Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nº 219 e 329 do TST.".

Ainda nessa esteira, cito o seguinte artigo:

"Com relação aos processos pendentes a) Não se pode impor uma lei nova que altere as regras da responsabilidade programadas pela lei vigente ao tempo da propositura da ação, ou seja, que se imponha ao sujeito ao qual se outorgou os benefícios da Justiça Gratuita sob a tutela da lei antiga e pela valoração da jurisprudência ao tempo da propositura da demanda, pudesse ser sancionado com obrigação e encargos novos, no caso concreto gerando o cancelamento de direitos substanciais adquiridos pela parte. Ou melhor, estar-se-ia retirando a proteção processual que a lei anterior conferia à parte, e, assim, representaria a retroatividade da lei nova para atingir direito adquirido, ao produzir efeito sobre os atos/fatos ocorridos (o exercício do direito de ação mediante a Justiça Gratuita) sob a proteção que a lei velha conferia e resguardo de qualquer sanção quando (o exercício do direito de ação) praticados sob o império da lei revogada.

Dessa forma, não se pode retirar as garantias e o direito adquirido derivado da situação de gratuidade (da Justiça Gratuita) garantida pela lei velha por conta da aplicação imediata da lei nova sobre os processos pendentes, sob pena de transgressão do direito adquirido e do direito de acesso à justiça garantidos constitucionalmente." (CASTELO, Jorge Pinheiro, "Panorama geral da reforma trabalhista - Aspectos de direito processual/material", Revista LTr, Vol. 81, n. 12, Dezembro de 2017, p. 1430).

À vista do exposto, não assiste razão à JBS quanto à aplicabilidade da novel legislação ao caso dos autos, eis que a demanda foi proposta em 10.11.2017.

Nessa esteira, impõe-se manter a sentença que afastou a aplicabilidade das regras de sucumbência introduzidas pela Lei n. 13.467/2017 ao caso. Fica prejudicado o pedido eventual do autor de condenação da ré aos honorários advocatícios na proporção de sua sucumbência.

Nego provimento.

VALOR DA CONDENAÇÃO

Em face da reforma parcial da sentença, altero o valor liquidado da condenação, nos termos das planilhas ora juntadas ao feito, as quais integram a presente decisão.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, conheço parcialmente do recurso da parte autora e integralmente do recurso da parte ré, bem assim das respectivas contrarrazões; no mérito, dou parcial provimento ao recurso da parte autora para determinar que, mantidos os demais parâmetros fixados em sentença, seja o interregno temporal destinado à lavagem computado como efetiva jornada e não como tempo à espera; dou parcial provimento ao recurso da ré para extirpar a condenação ao pagamento de diferenças de diárias, determinar que a liquidação observe o disposto nos arts. 7º a 9º da Lei n. 12.546/2011, condicionando o reconhecimento da regularidade da contribuição previdenciária sobre as verbas objeto da condenação à manifestação da União, após a sua intimação para tanto, bem assim para determinar que os débitos trabalhistas apurados neste processo sejam atualizados pelo IPCA-e até a citação e, a partir desta, pela taxa SELIC, consoante fundamentação supra e segundo planilhas ora juntadas ao feito, as quais integram a presente decisão .

É como voto.

ACÓRDÃO

ISSO POSTO:

A Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região, durante a 8ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada virtual e telepresencialmente entre as 09h00 do dia 07/04/2021 e as 09h00 do dia 09/04/2021, DECIDIU, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso da parte autora e integralmente do recurso da parte ré, bem assim das respectivas contrarrazões. No mérito, dar parcial provimento ao recurso da parte autora para determinar que, mantidos os demais parâmetros fixados em sentença, seja o interregno temporal destinado à lavagem computado como efetiva jornada e não como tempo à espera; dar parcial provimento ao recurso da ré para extirpar a condenação ao pagamento de diferenças de diárias e determinar que a liquidação observe o disposto nos arts. 7º a 9º da Lei n. 12.546/2011, condicionando o reconhecimento da regularidade da contribuição previdenciária sobre as verbas objeto da condenação à manifestação da União, após a sua intimação para tanto, bem assim, por maioria, para determinar que os débitos trabalhistas apurados neste processo sejam atualizados pelo IPCA-e até a citação e, a partir desta, pela taxa SELIC. Tudo nos termos do voto da Desembargadora Relatora, seguida pelos Desembargadores João Carlos e Roberto Benatar. Restou vencido o Desembargador Roberto Benatar quanto à "correção monetária". Planilhas ora juntadas ao feito, as quais integram a presente decisão.

A advogada Ana Carolina Ribeiro Augusto Bastos declinou do seu pedido de sustentação oral em defesa do recorrente autor, pois o advogado Áureo Gustavo Maia falou em defesa da mesma parte na 42ª Sessão Ordinária de 2019.

Obs.: O Excelentíssimo Senhor Desembargador Roberto Benatar presidiu a sessão.

Plenário virtual, sexta-feira, 09 de abril de 2021.

(Firmado por assinatura digital, conforme Lei n. 11.419/2006)

MARIA BEATRIZ THEODORO GOMES

Desembargadora do Trabalho Relatora

DECLARAÇÕES DE VOTO

Voto do (a) Des (a). ROBERTO BENATAR / Gab. Des. Roberto Benatar

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

Restei vencido, pelos meus pares, quanto ao tema "correção monetária", debaixo dos seguintes fundamentos:

CORREÇÃO MONETÁRIA

A relatora concede provimento parcial ao apelo da ré em relação ao tópico da correção monetária, determinando a incidência da taxa SELIC a partir da citação.

Porém, observo que não está sendo concedida nem parcialmente a taxa vindicada pela demandada (TR), mas apenas sendo cumprida determinação do Supremo Tribunal Federal no sentido de aplicar como índice de correção monetária o IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a taxa SELIC, razão pela qual penso que mais razoável seja constar que ao recurso foi negado provimento.

Divirjo, pois, para que conste que foi negado provimento ao recurso da ré, no capítulo em questão e, de ofício, determinar a aplicação da taxa SELIC como indexador da correção monetária a partir da citação.

É como voto.

Roberto Benatar

Desembargador do Trabalho


Disponível em: https://trt-23.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1205821521/recurso-ordinario-trabalhista-rot-5989720175230096-mt/inteiro-teor-1205822937