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24 de Junho de 2021
1º Grau
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TRT23 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • Processo e Procedimento [8960], Intervalo Intrajornada [55328], Atos Processuais [8893], Intervalo Intrajornada [2140], DIREITO DO TRABALHO [864], Partes e Procuradores [8842], Adicional de Hora Extra [55112], Reflexos [55097], Categoria Profissional Especial [7644], Adicional Noturno [1663], Horas Extras [2086], DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO [8826], Provas [8990], Intimação / Notificação [10939], Horas Extras [55511], Rural [7646], Adicional de Horas Extras [55365], Intervalo Interjornadas [2139], Ônus da Prova [55508], Honorários na Justiça do Trabalho [55492], Sucumbência [8874], Duração do Trabalho [1658], • 0000560-71.2020.5.23.0002 • 2ª VARA DO TRABALHO DE CUIABÁ do Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª VARA DO TRABALHO DE CUIABÁ
Assunto
Processo e Procedimento [8960], Intervalo Intrajornada [55328], Atos Processuais [8893], Intervalo Intrajornada [2140], DIREITO DO TRABALHO [864], Partes e Procuradores [8842], Adicional de Hora Extra [55112], Reflexos [55097], Categoria Profissional Especial [7644], Adicional Noturno [1663], Horas Extras [2086], DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO [8826], Provas [8990], Intimação / Notificação [10939], Horas Extras [55511], Rural [7646], Adicional de Horas Extras [55365], Intervalo Interjornadas [2139], Ônus da Prova [55508], Honorários na Justiça do Trabalho [55492], Sucumbência [8874], Duração do Trabalho [1658],
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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
PJE - PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO - 23ª REGIÃO
2ª VARA DO TRABALHO DE CUIABÁ
ATOrd 0000560-71.2020.5.23.0002
RECLAMANTE: CLAUDIONIR LEMES BATISTA
RECLAMADO: ATACADAO S.A.

Analisando todos os elementos probatórios constantes dos autos, por este Juízo foi proferida a seguinte sentença:

1. RELATÓRIO

Trata-se de ação trabalhista, submetida ao Rito Ordinário, ajuizada em 04.08.2020 por CLAUDIONIR LEMES BATISTA em face de ATACADÃO S.A. todos devidamente qualificados nos autos.

Aduziu a parte Autora que foi contratada em 15.03.1996, desempenhando no período imprescrito a função de Supervisor Administrativo, sendo dispensado sem justa causa em 20.02.2020.

Aponta a existência de irregularidades no cumprimento do contrato de trabalho, razão pela qual pede o pagamento de verbas contratuais e indenizatórias relacionadas em Id. 6e2db83 - Pág. 10-13. Com esteio nos fatos e fundamentos jurídicos articulados na exordial, pugnou pelo deferimento dos pedidos formulados na petição inicial. Requereu os benefícios da gratuidade da justiça. Juntou procuração e documentos. Atribuiu à causa o valor de R$-1.043.262,72.

A reclamada contestou os pedidos obreiro, ao final pugnando pela improcedência da ação. Anexou aos autos procuração, atos de representação e documentos.

Primeira proposta conciliatória recusada.

A autora manifestou-se acerca das contestações e documentos.

Na audiência em prosseguimento para instrução processual, após colhidos os depoimentos pessoais e inquiridas duas testemunhas apresentadas pela parte autora e três pela parte ré, sem mais provas a produzir, encerrou-se a instrução.

Razões finais orais remissivas pelas partes.

Recusada a última tentativa conciliatória.

Em síntese, o relatório.

Decido:

2. FUNDAMENTAÇÃO

DIREITO INTERTEMPORAL. APLICAÇÃO DA LEI N. 13.467/2017

Com o início da vigência da Lei n. 13.467/2017, em 11.11.2017, necessário tecer alguns esclarecimentos quanto aos efeitos da nova legislação para os processos em curso, isto é, para as ações ajuizadas antes da vigência da chamada 'Reforma Trabalhista'.

No que se refere ao direito material, a Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro estabelece no art. 6º que uma lei nova "terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada". Assim, se considerássemos a incidência das alterações legislativas de cunho material no presente processo, estaríamos por agredir o direito adquirido das partes, afrontando o disposto no art. 6º da LINDB e art. , XXXVI, da CF/1988.

Não há que se falar, portanto, em aplicação das alterações legislativas de cunho material às situações jurídicas extintas antes da vigência da Lei n. 13.467/2017.

No que é pertinente ao direito processual, a legislação e jurisprudência brasileira adotaram a Teoria do Isolamento dos Atos Processuais, segundo a qual a lei nova deve ser aplicada a cada ato processual, de forma isolada, não alcançando aqueles atos já praticados. É o que dispõe o art. 14 do CPC/2015:

Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Na obra, Teoria Geral do Processo, Cândido Rangel Dinamarco, Ada Pellegrini Grinover e Antonio Carlos de Araújo Cintra, citam três sistemas de aplicação: da unidade, de modo que o processo, apesar de vários atos e fases, seria regulado pela lei nova ou velha, com a imposição da lei velha sobre os processos em trâmite, para não ocorrer retroação da lei nova, em prejuízo dos atos já praticados; da fase processual (postulatória, ordinatória, instrutória, decisória e recursal), cuja lei nova se aplicaria na fase iniciada sob sua vigência; e, por fim, o do isolamento dos atos processuais, em que a lei nova não alcança os atos praticados e nem seus efeitos, mas se aplica aos atos a serem praticados. (São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 121/122).

No entanto, é certo que a aplicação dessa teoria processual (princípio do 'tempus regis actum') deve ser abrandada diante de temas que tem natureza híbrida/bifronte, que são aquelas normas de direito processual com repercussão no direito material. É o caso dos honorários advocatícios e periciais, custas processuais e da gratuidade da justiça.

Assim entendo, pois, nestes casos, as partes já tinham conhecimento prévio das consequências jurídicas dos pedidos formulados na petição inicial e da defesa apresentada nos autos. Dessa forma, se aplicarmos os efeitos processuais da nova legislação nesses casos, além de violar a regra que veda a prolação de decisões surpresas (art. 9º e 10º do CPC/2015), estaríamos por ofender o devido processo legal substancial das partes (art. , LV, da CF/1988), causando insegurança jurídica às partes que já confiavam nas garantias legais para o exercício do direito de ação concedidos pela legislação anterior.

Nessa esteira de entendimento, cito a decisão do Min Celso de Mello, do excelso Supremo Tribunal Federal:

"- os postulados da segurança jurídica, da boa-fé objetiva e da proteção da confiança, enquanto expressões do Estado Democrático de Direito, mostram-se impregnados de elevado conteúdo ético, social e jurídico" , cujos princípios incidem "sobre comportamentos de qualquer dos Poderes ou órgãos do Estado" (MS 25805-DF, rel. Min. Celso de Mello (decisão monocrática), j. 22.03.2010).

Pelo exposto, tenho que as alterações processuais trazidas pela Lei n. 13.467/2017, no que se refere à sucumbência (custas e honorários advocatícios e periciais) e gratuidade da justiça, deverão incidir somente para as ações ajuizadas a partir de 11.11.2017, considerando a antiga regra processual para as ações ajuizadas antes da alteração legislativa.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Ajuizada a presente ação em 04.08.2020 e considerando que o vínculo de emprego se iniciou em 1996, pronuncio a prescrição, oportunamente invocada pela parte ré, quanto às pretensões relativas aos créditos resultantes da relação de trabalho da parte autora, anteriores a 04.08.2015, inclusive quanto ao FGTS pleiteado como verba principal, por força do que dispõe o artigo , inciso XXIX, da Constituição da República, ressalvado os pleitos de natureza declaratória, cujos créditos são extintos com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso II, do CPC.

CONTRATO DE TRABALHO

Por inexistir controvérsia entre as partes, fixo como parâmetro do contrato de emprego entre as partes, com vigência de 15.03.1996 a 20.02.2020, dispensa imotivada, última remuneração no valor de R$-8.483,00, aviso prévio indenizado, exercendo, por último, a função de Supervisor Administrativo.

JORNADA DE TRABALHO

O reclamante narrou que “laborou para a Reclamada durante a contratualidade de segunda a segunda-feira, sendo que de segunda a sexta-feira em média das 06h30 às 19h00/19h30, aos sábados das 12h00 às 23h00/23h30, e aos domingos das 07h00 às 19h00/19h30, com 20/30 minutos de intervalo intrajornada e dois dias de folga por mês”, mesma jornada se repetindo nos feriados. Pleiteou, então, as horas extras, o intervalo intrajornada, o intervalo interjornada, adicional noturno e indenização de 3,3% sobre o salário pelo trabalho em feriado, como previsto em norma coletiva.

Em defesa, a ré sustentou que o autor, “desde que assumiu sua função de Supervisor Operacional, em 01 Fevereiro de 2010, passou a exercer cargo de confiança, sem controle de jornada”. Relatou que o autor tinha amplos poderes de gestão, atuando como procurador da empresa, enquadrando-se, portanto, na exceção do art. 62, II, da CLT.

Analiso.

O disposto no art. 62, II, da CLT constitui uma possibilidade de exceção à obrigatoriedade do controle de jornada pelo empregador, de maneira que o enquadramento do empregado nessa condição configura impedimento ao seu direito de jornada máxima limitada a 8 horas diárias. Assim, compete ao empregador o ônus de comprovar o fato em questão (art. 818, II, da CLT).

A controvérsia da presente demanda cinge-se ao reconhecimento ou não do enquadramento da parte autora na situação excepcional prevista no artigo 62, II, da CLT.

Segundo esclarecimentos de Maurício G. Delgado,

"(...) a Lei n. 8.966/94 ampliou a já clássica concepção jurídica de gerente, exigindo-lhe, comparativamente, apenas os poderes de gestão (embora nestes se possam incluir os de mando), mas sem o requisito dos poderes de representação. Aduziu, ainda, o diploma legal de 1994 que a tais gerentes equiparam-se, para os fins previstos no art. 62, os chefes de departamento e/ou filial. Quantificou, por fim, o novo texto normativo a diferenciação salarial que deve existir entre o cargo/função de gerente e o cargo/função efetivo: pelo menos 40% de acréscimo salarial entre o ‘respectivo salário efetivo’ e o nível condizente com o cargo/função de gerente, considerada a gratificação de função, se houver. (Curso de Direito do Trabalho. 18ª ed. São Paulo: LTr, 2018. p.1071)

Nesses termos, o que pressupõe o art. 62, II, da CLT é que o exercício da atividade deve ser acompanhado com os encargos de gestão, representado no poder diretivo (como admissão e dispensa de empregados), poder disciplinar (penalidade aplicadas), no gerenciamento do setor/departamento/filial, com poderes para direcionar o destino da empresa. Ante o alto poder de mando e representatividade, não limita suas atividades ao controle de jornada. Como consequência, deve ser remunerado com adicional de 40%, no mínimo, sobre do salário efetivo.

No caso concreto, verifico que a primeira testemunha de indicação da reclamada confirma o trabalho de gestão em cargo de confiança do autor, com poderes de mando, admissão, hierarquia sobre empregados. Destaco:

Convocada a primeira testemunha apresentada pelo reclamado

"Que exerce a função de analista de RH desde abril de 2018; que trabalhou na mesma unidade do reclamante; que o reclamante exerceu a função de supervisor administrativo; (...) que o reclamante tinha autonomia para admitir ou dispensar empregados, bem como aplicar punições; que a depoente se recorda que o autor teria admitido o Sr. Cléber; (...) que os setores subordinados ao supervisor administrativo, função exercida pelo reclamante, eram frente de caixa, prevenção e perdas, almoxarifado, CPD, segurança alimentar e manutenção; que mais de 100 empregados estavam subordinados ao reclamante; que havia apenas um supervisor administrativo; que não poderia ser contratado colaborador para o setor de prevenção e perdas sem a autorização do reclamante.”

Muito embora seja possível observar no depoimento das duas testemunhas de indicação obreira uma inclinação à inexistência dos poderes de gestão, ambas demonstraram pouco conhecimento das reais funções do reclamante, sabendo só que ele auxiliava na frente de caixa ou era responsável por serviços burocráticos.

Portanto, a primeira testemunha de indicação patronal tem maior força probatória, demonstrando o cargo de gestão desempenhado pelo empregado, entendimento que deve prevalecer somente a partir de abril de 2018, data em que a testemunha em questão começou a trabalhar para a ré na função de analista de RH, não sendo possível afirmar a realidade do trabalho em outro momento.

No período anterior, por sua vez, de 2015 a março de 2018, não há provas nos autos de que a função desempenhada se configurava com encargos de gestão. Os documentos apresentados pela ré referente ao período sequer dão indícios de maior responsabilidade do empregado. Nem mesmo a procuração de representação a partir de Id. 50b4628 possibilita o enquadramento no art. 62, II, da CLT, pois não significa que os poderes conferidos pela ré eram de fato exercidos.

As declarações da segunda testemunha apresentada pela ré não têm o condão de comprovar o efetivo exercício do cargo de gestão, porquanto, além de declarar a admissão em agosto de 2019, afirmou que o autor "tinha autonomia para conceder até 90% de desconto, independentemente do sistema autorizar ou não", o que fere o princípio da razoabilidade do que ordinariamente ocorre nas relações de trabalho quanto o poder diretivo, já que esse desconto causaria enormes prejuízos.

Nessa linha, reconheço que, no período imprescrito de 2015 até março/2018, o autor não desempenhou funções de gestão com autonomia e liberdade para configurar a exceção do art. 62, II, da CLT; sendo, portanto, sujeito ao limite/controle de jornada de trabalho.

Para esse período, consubstanciado nos depoimentos das testemunhas que trabalharam em mesmo período e na confissão do autor em audiência, fixo a jornada do autor como de segunda a domingo, com duas folgas por mês aos domingos (a cada 15 dias), jornada de segunda a sexta das 6h30 às 19h, aos sábados das 12h às 23h e aos domingos e feriados trabalhados das 7h às 19h30, sempre com 30 minutos de intervalo intrajornada.

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As partes ainda divergem quanto ao instrumento coletivo aplicado à relação de emprego. Enquanto o autor argumenta pela vigência dos CCTs celebrados pelo SINDICATO DOS EMPREGADOS NO COMÉRCIO DE CUIABÁ E VÁRZEA GRANDE, a ré aduz que, por ser SINDICATO DOS EMPREGADOS NO COMÉRCIO DE SÃO PAULO, por ser o empregado lotado na matriz da reclamada localizada em São Paulo.

No que é pertinente à norma coletiva aplicável, ressalto que a legitimidade de representação das categorias é elemento necessário para que o instrumento coletivo produza efeitos em determinado conjunto de trabalhadores. Essa legitimidade, por sua vez, é aferida considerando o enquadramento sindical, que é vinculado à atividade preponderante da categoria econômica (empresarial), nos termos do art. 511, §§ 1º e 2º, e art. 581, § 1º, da CLT.

Art. 511. É lícita a associação para fins de estudo, defesa e coordenação dos seus interesses econômicos ou profissionais de todos os que, como empregadores, empregados, agentes ou trabalhadores autônomos ou profissionais liberais exerçam, respectivamente, a mesma atividade ou profissão ou atividades ou profissões similares ou conexas.

§ 1º A solidariedade de interesses econômicos dos que empreendem atividades idênticas, similares ou conexas, constitue o vínculo social básico que se denomina categoria econômica.

§ 2º A similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas, compõe a expressão social elementar compreendida como categoria profissional.

§ 3º Categoria profissional diferenciada é a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares.

-

Art. 581. Para os fins do item III do artigo anterior, as empresas atribuirão parte do respectivo capital às suas sucursais, filiais ou agências, desde que localizadas fora da base territorial da entidade sindical representativa da atividade econômica do estabelecimento principal, na proporção das correspondentes operações econômicas, fazendo a devida comunicação às Delegacias Regionais do Trabalho, conforme localidade da sede da empresa, sucursais, filiais ou agências. (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976) (Vide Lei nº 11.648, de 2008)

§ 1º Quando a empresa realizar diversas atividades econômicas, sem que nenhuma delas seja preponderante, cada uma dessas atividades será incorporada à respectiva categoria econômica, sendo a contribuição sindical devida à entidade sindical representativa da mesma categoria, procedendo-se, em relação às correspondentes sucursais, agências ou filiais, na forma do presente artigo. (Redação dada pela Lei nº 6.386, de 9.12.1976)

§ 2º Entende-se por atividade preponderante a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente em regime de conexão funcional.

No mesmo caminho, a jurisprudência do col. Tribunal Superior do Trabalho:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. ENQUADRAMENTO SINDICAL. ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPREGADORA. NORMA COLETIVA APLICÁVEL. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. A CLT define convenção coletiva de trabalho como o" acordo de caráter normativo pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho "(art. 611, caput , CLT). Portanto, a convenção coletiva resulta de negociações entabuladas por entidades sindicais, quer a dos empregados, quer a dos respectivos empregadores, envolvendo o âmbito das categorias profissional (obreiros) e econômica (empregadores). Para produzir efeitos em determinada comunidade laboral, é necessário que a CCT tenha sido firmada por entidades sindicais com legitimidade de representação de ambas as categorias. Sobre o enquadramento sindical, o artigo 511, § 1º, da CLT, fixa como vínculo social básico da categoria econômica"a solidariedade de interesses econômicos dos que empreendem atividades idênticas , similares ou conexas", de modo que a natureza da atividade é que se apresenta como critério de vinculação da categoria, criando a relação social inerente à associação sindical. Atente-se que o enquadramento sindical deve ser feito de acordo com a atividade preponderante da empresa, a teor dos artigos 570 e 581 da CLT. No caso concreto , conforme delineado pelo acórdão regional, a Reclamada, em desacordo com a legislação vigente, celebrou acordo coletivo de trabalho com Sindicato que não tem legitimidade para representá-la, uma vez que a entidade sindical que firmou a norma coletiva não representa a categoria econômica preponderante da Reclamada. Nesse contexto, somente com a revisão dos fatos provas contidos nos autos, seria viável chegar-se a conclusão diversa, o que é vedado a esta instância extraordinária (Súmula 126/TST). Agravo de instrumento desprovido" (AIRR-1001522-83.2017.5.02.0029, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 13/12/2019).

No caso concreto, considerando que o autor foi contratado em Cuiabá/Várzea Grande e sempre trabalhou, durante período imprescrito, na região, não há que se falar em aplicação da CCT celebrada por sindicato representativo no município de São Paulo. Assim, prevalece para o presente contrato as CCTs juntadas pelo autor a partir de Id. 3057bdc, local da prestação de serviços.

Ante o exposto, base na fixação da jornada da parte autora supra, de segunda a domingo, com duas folgas por mês aos domingos (a cada 15 dias), com jornada de segunda a sexta das 6h30 às 19h, aos sábados das 12h às 23h e aos domingos e feriados trabalhados das 7h às 19h30, sempre com 30 minutos de intervalo intrajornada, observando o período imprescrito de agosto/2015 a março/2018, condeno a reclamada, nos seguintes termos:

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pagamento das horas excedentes, para a jornada de trabalho reconhecida, observando o adicional de 60% (previsto em CCT), o divisor mensal de 220 horas, quando ultrapassada 8 horas diárias e 44 horas semanais, não cumuladas, sobre a evolução salarial registrada em holerites (Id. dbffc66 e seguintes). Não há negociação coletiva prevendo o adicional de 100% para os domingos e feriados, de forma que essas horas serão remuneradas com o adicional de 60%. Não deverão ser considerados os períodos relativos às férias usufruídas.

Ante a habitualidade e natureza salarial, defiro os reflexos das horas extras, conforme limitados aos pedidos, em: férias mais 1/3, 13º salários, DSR, FGTS e multa de 40%. Indefiro os reflexos em aviso prévio, porquanto as horas extras foram reconhecidas até março de 2018 e a extinção do pacto laboral se deu 20/02/2020, o que retira a habitualidade e incidência dos reflexos.

Ante a jornada reconhecida supra, pagamento em dobro dos domingos e feriados laborados, nos termos da Lei n. 605/1949, considerando os feriados apontados na inicial (Id. 6e2db83 - Pág. 2), com exceção das datas referentes ao Carnaval (quarta-feira de cinzas), Páscoa (sexta-feira da paixão) e Corpus Christi, já que, nos termos da Súmula n. 36 deste TRT, somente os feriados nacionais (Lei n. 662/1949) dispensam a prova de sua previsão legal, enquanto que os demais feriados (municipais e estaduais) devem ser devidamente comprovados, não sendo este o caso dos autos. Ante a habitualidade e natureza salarial, defiro os reflexos, conforme limitados aos pedidos, em: férias mais 1/3, 13º salários, DSR, FGTS e multa de 40%.

Pagamento de indenização no valor de 3,3% do salário mensal, para cada feriado trabalhado, nos termos das CCTs de 2015, 2016 e 2017; não sendo, portanto, devidas no ano de 2018, conforme reconhecimento retro de aplicação dos instrumentos normativos ao autor.

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Por força da jornada reconhecida retro, pagamento de 1 hora referente ao intervalo intrajornada até 10.11.2017 e, a partir de 11.11.2017, dos minutos suprimidos (30 minutos), por força da nova redação do § 4º do artigo 71 da CLT, observando-se o adicional de 50% (pois não há outra previsão em norma coletiva), o divisor mensal de 220 horas, sobre a mesma base de cálculo das horas extras.

Ante a habitualidade e natureza salarial, defiro os reflexos da intrajornada somente do período até 10.11.2017, conforme limitado pelo pedido, em: férias mais 1/3, 13º salários, DSR, FGTS e multa de 40%. Não há reflexos sobre o aviso prévio, como já decidido alhures, em razão da ausência de habitualidade e a data extinção do pacto laboral.

Salienta-se, por oportuno, que a nova redação do parágrafo 4º do artigo 71 da CLT passou conferir natureza indenizatória ao intervalo intrajornada a partir de 11.11.2017, bem como garantiu o pagamento apenas do período suprimido, razão pela qual foram indeferidos os reflexos a partir dessa data e limitado a 30 minutos.

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Em razão da jornada fixada supra, pagamento das horas suprimidas do intervalo interjornada de 11 horas, no período de agosto/2015 a março/2018 que deverão ser calculadas considerando os dias trabalhados, com adicional de 50% (pois não há outra previsão em norma coletiva), o divisor mensal de 220 horas, sobre a mesma base de cálculo das horas extras. Ante a habitualidade e natureza salarial, defiro os reflexos, conforme limitados aos pedidos, em: férias mais 1/3, 13º salários, DSR, FGTS e multa de 40%.

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Com base na jornada fixada acima, pagamento do adicional noturno sobre as horas trabalhadas após às 22h, considerando a hora noturna ficta reduzida de 52 minutos e 30 segundos (art. 73, § 1º, da CLT), o adicional de 20%, o divisor de 220, sobre o salário pago no período. Ante a habitualidade e natureza salarial, defiro os reflexos, conforme limitados aos pedidos, em: férias mais 1/3, 13º salários, DSR, FGTS e multa de 40%.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

Quanto à pretensão de a Ré em ver o Autor condenado ao pagamento por litigância de má-fé, para a sua caracterização, exige-se da parte a intenção de agir com fraude ou dolo na busca de vantagem ilícita, tendo plena consciência do seu ato e do prejuízo que acarreta à parte.

No caso dos autos, não verifico a ocorrência de nenhuma das hipóteses previstas no artigo 793-B da CLT (ou art. 80 do CPC), não havendo qualquer indício da ocorrência de litigância de má-fé, principalmente considerando que, nos termos da fundamentação supra, a parte autora demonstrou a consistência e importância da judicialização de seu direito, não havendo que se falar em falta de honestidade e boa-fé processual.

Nesses termos, indefiro a pretensão da Ré.

BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA

A alteração promovida pela Lei n. 13.467/2017 no art. 790 da CLT estabeleceu novo regramento para a concessão da justiça gratuita à parte Reclamante.

Art. 790 (...) § 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a translados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. § 4o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo."(NR)

Assim, considerando que o limite máximo atual dos benefícios do RGPS é de R$-6.101,06, presume-se a hipossuficiência da parte que perceber salário de até R$-2.440,42. Acima deste valor, a parte interessada deverá comprovar a insuficiência de recursos para o pagamento das custas processuais.

No caso dos autos, tendo em vista inexistir provas de que a parte autora está empregada recebendo salário superior a 40% do limite dos benefícios do RGPS e, diante do término do contrato de trabalho, há presunção da hipossuficiência econômica, nos termos do alegado em sua petição. Assim, defiro à parte autora o pedido de concessão dos benefícios da Justiça Gratuita.

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

Nos termos do que dispõe o art. 791-A, incluído pela Lei 13.467/2017,"serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa".

A parte autora foi sucumbente quanto aos pedidos formulados na inicial a partir de abril de 2018. Assim, condeno-a ao pagamento dos honorários sucumbenciais de 10% sobre o valor atribuído aos respectivos pedidos, a serem pagos ao patrono (a) da ré, nos termos do artigo 791-A da CLT, observando o grau de zelo do profissional, natureza e importância da causa e o trabalho realizado. Aplica-se o disposto no § 4º do art. 791-A da CLT por ser o empregado beneficiário da justiça gratuita.

A ré foi sucumbente quanto aos pedidos formulados na inicial até março de 2018, razão pela qual a condeno ao pagamento dos honorários sucumbenciais de 10% sobre o valor do proveito econômico obtido, isto é, o valor líquido recebido pela parte reclamante sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários (OJ n. 348 da SDI-I do TST), nos termos do artigo 791-A da CLT, considerando o grau de zelo do profissional, natureza e importância da causa e o trabalho realizado, pagos em benefício do patrono (a) da parte Autora.

Esclareço que, nos termos do art. 791-A, § 3º, da CLT,"na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários". A norma que se infere deste dispositivo é a mesma que emana do art. 85, § 14º, do CPC,"os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial". Portanto, em caso de sucumbência recíproca, os honorários advocatícios não poderão ser compensados entre si.

Além disso, considerando que o titular do crédito relativo aos honorários sucumbenciais é sempre do advogado, caberá a este, no momento oportuno, querendo, pleitear a constrição do crédito do devedor, inclusive nestes autos.

3. DISPOSITIVO

Posto isso, resolvo, nestes autos de ação trabalhista proposta por CLAUDIONIR LEMES BATISTA em face de ATACADÃO S.A., julgar parcialmente procedente o" petitum "formulado nesta ação para CONDENAR a Ré a pagar à parte autora e a cumprir, no prazo legal, nos termos da fundamentação e com os comandos e diretrizes dela constantes, que integram o presente dispositivo para todos os efeitos legais, nas seguintes obrigações:

  • Horas extras e reflexos;
  • Domingos e feriados em dobro;
  • Intervalo intrajornada até 10.11.2017, mais reflexos;
  • Intervalo intrajornada a partir de 11.11.2017 (indenizado);
  • Intervalo interjornada e reflexos;
  • Adicional noturno e reflexos;
  • indenização no valor de 3,3% do salário mensal, para cada feriado trabalhado, nos termos das CCTs de 2015, 2016 e 2017.

Concedo à parte Autora os benefícios da justiça gratuita.

Honorários advocatícios sucumbenciais conforme fundamentação.

A Instrução Normativa n. 41 do TST não tem caráter vinculatório, de maneira que, corroborado pelo Princípio da Adstrição, todos os valores devem ser limitados aos indicados na inicial.

Tais valores serão apurados mediante liquidação por cálculos, com o acréscimo de correção monetária, na forma da lei, contada da época em que os créditos ora reconhecidos deveriam ter sido pagos à parte autora.

Este Juízo reconhece como natureza indenizatória, não cabendo recolhimento previdenciário, as parcelas constantes nesta sentença que se enquadrem entre aquelas previstas no artigo 214, § 9º, do Decreto 3.048/99 e o FGTS acrescido de multa de 40%.

Sobre os valores que detêm natureza salarial, incide contribuição previdenciária, devendo ser calculada mês a mês, observando-se os limites de isenção fiscal, nos exatos termos dos artigos 43 e 44, da Lei nº 8.212/91, do Decreto nº 3.048 de 06.05.1999 e a Súmula 368, III do TST.

A contribuição previdenciária, caso incidente e observados os parâmetros do parágrafo anterior, deverá ser comprovada nos autos, sob pena de execução dos valores correspondentes, a teor do art. 144, VIII da CF/88 e da Lei 10.035/200, que introduziu no bojo da CLT as normas pertinentes a execução previdenciária.

Determino a observância da importância devida à Receita Federal, a título de Imposto de Renda e incidente sobre as parcelas de natureza salarial, se atingida a faixa tributável, de acordo com o art. 46 da Lei nº 8.541/92 e o Provimento nº 01/96, da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho. Ademais, no cálculo do imposto de renda será observada tabela progressiva mensal (regime de competência), nos termos do art. 12-A da Lei nº 7.713/88, tudo na forma da OJ nº 363 do TST.

Não incide imposto de renda sobre juros de mora art. 404 do CCB/2002 c/c com a OJ nº 400 da SDI-I do TST.

Para a correção monetária, observar o art. 406 do CC, incidindo sobre os valores a Taxa Selic, em razão do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, em 18.12.2020, das ADCs n. 58 e 59 e ADIs n. 5.867 e 6.021, que reconheceu a inconstitucionalidade da TR (taxa referencial) para correção monetária de débitos trabalhistas e limitou o índice IPCA-E para os débitos extrajudiciais trabalhistas, vale dizer, a liquidação deverá ser procedida por cálculos, observando-se os parâmetros da fundamentação, com incidência de juros e correção monetária (IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a taxa SELIC)[1], conforme os índices do mês seguinte ao da prestação de serviços (Súmula 381 do TST).

Deverá ser observada a tabela do Setor de Cálculos do TRT da 23ª Região.

Os cálculos de liquidação elaborados pela Coordenadoria de Contadoria do Juízo integram esta Sentença para todos os efeitos legais, refletindo o valor da condenação - sem prejuízo de posteriores atualizações -, atendendo ao disposto no Provimento n. 02/2017 SECOR/TRT deste Tribunal Regional. As partes ficam expressamente intimadas de que a impugnação aos cálculos deverá ser efetuada por meio de interposição de recurso ordinário, indicando precisamente as incorreções, sob pena de preclusão.

Custas pela Reclamada, calculadas sobre o valor da condenação, conforme cálculos acostados à presente decisão, nos termos do artigo 789, caput, da CLT. Faculta-se à parte o recolhimento das custas de execução para depois de iniciada a fase de execução.

Observem-se os termos da Portaria 02/2015 SECOR/TRT quanto à intimação da União.

Intimem-se as partes do conteúdo desta sentença.

Cumpra-se após o trânsito em julgado.

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[1] Interpretação decorrente da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento conjunto das ADI 5.867/DF, ADI 6.021/DF, ADC 58/DF, ADC 59/DF. Como se observa a partir do voto do Ministro Gilmar Mendes, seguido pela maioria, foi dada “interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada PELA Lei 13.467, de 2017” para “considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as hipóteses de condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil).

CUIABA/MT, 07 de maio de 2021.

AGUINALDO LOCATELLI
Juiz (a) do Trabalho Titular

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