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24 de Junho de 2021
1º Grau
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TRT23 • Ação Trabalhista - Rito Sumaríssimo • DIREITO DO TRABALHO [864], Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios [2581], Adicional de Insalubridade [1666], Adicional [2594], • 0024728-41.2019.5.24.0004 • 4ª Vara do Trabalho de Campo Grande do Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Vara do Trabalho de Campo Grande
Assunto
DIREITO DO TRABALHO [864], Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios [2581], Adicional de Insalubridade [1666], Adicional [2594],
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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 24ª REGIÃO
4ª VARA DO TRABALHO DE CAMPO GRANDE
ATSum 0024728-41.2019.5.24.0004
AUTOR: JADSON MATOS DA SILVA BITTENCOURT
RÉU: ORGANIZAÇÃO MUNDIAL PARA EDUCACAO PRE ESCOLAR E OUTROS (2)

S E N T E N Ç A

I – RELATÓRIO

JADSON MATOS DA SILVA BITTENCOURT ajuizou ação trabalhista contra os réus ORGANIZAÇÃO MUNDIAL PARA EDUCAÇÃO PRÉ ESCOLAR e MUNICÍPIO DE CAMPO GRANDE, todos qualificados na inicial.

Alegando ter sido contratado pela primeira ré, postulou o autor as verbas elencadas na petição inicial.

Atribuiu à causa o valor de R$ 38.725,99.

Embora regularmente citados, a primeira ré não apresentou contestação e o segundo a apresentou fora do prazo legal.

Conciliação recusada.

Sem outras provas, encerrou-se a instrução processual.

Razões finais escritas pelo segundo demandado.

Prejudicada a última tentativa de conciliação.

É o relatório.

DECIDO

II - FUNDAMENTAÇÃO

1. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO RÉU

A parte autora deduziu os pedidos contra os réus pois que beneficiários do seu trabalho.

Não há ilegitimidade de parte.

A eventual comprovação da ausência do direito pleiteado determinaria a improcedência da pretensão, não a ilegitimidade de parte.

Rejeito a preliminar.

2. REVELIA DOS RÉUS

Pugnou o autor pela decretação da revelia dos réus face a ausência de defesa.

Assiste razão ao autor.

Com efeito, a Organização Mundial Para Educação Pré Escolar deixou de apresentar contestação dentro do prazo assinalado pelo juiz (f. 299), e o Município de Campo Grande, apesar de ter comparecido à audiência realizada em 23-10-2019, sem nenhuma justificativa, apresentou a defesa somente em 5-11-2019 (f. 151), ou seja, intempestivamente.

Assim, declaro a revelia dos réus Organização Mundial Para Educação Pré Escolar e Município de Campo Grande, com a consequente confissão quanto à matéria de fato, nos termos do artigo 844 da CLT.

A confissão empresta aos fatos a qualidade de incontroversos, restando suprido o ônus da prova do autor, e aceitos como verdadeiros os fatos narrados na causa de pedir descrita na exordial.

3. RESPONSABILIDADE DO 2º RÉU

Alegou o autor que foi contratado pela primeira ré para prestar serviços em favor do Município de Campo Grande. Sustentou a responsabilização solidária ou subsidiária do segundo demandado.

Analiso.

Afasto o pedido de responsabilidade solidária, visto que a situação não se enquadra em nenhuma das hipóteses legais que ensejam esta forma de responsabilidade. Ademais, a solidariedade não se presume, resultando da lei ou da vontade das partes.

Reconheço, todavia, a responsabilidade subsidiária do ente público.

Ante a pena de confissão que recaiu sobre os réus, ficou incontroverso nos autos que o autor foi contratado pela primeira ré para prestar serviços em benefício do Município de Campo Grande.

O município tinha o dever de fiscalizar no plano concreto o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada (1ª ré), sob pena de responder pela omissão (arts. 186 e 842 do Código Civil e art. 455 da CLT).

O ente público responde subsidiariamente pelos débitos trabalhistas da contratada quando é beneficiário dos serviços prestados pelo trabalhador e concorre com culpa in eligendo ou in vigilando.

É certo que não há como imputar-lhe a culpa in eligendo, já que a escolha decorreu de processo licitatório. Porém, a culpa in vigilando restou caracterizada, pois, como beneficiário dos serviços terceirizados, era dever do Município manter fiel fiscalização do cumprimento das obrigações por parte da prestadora dos serviços, dever do qual se descurou.

Enfatizo que o artigo 71 da Lei 8.666/1993 apenas exclui a responsabilidade do ente público quando não concorrer com culpa. Do contrário, o dispositivo seria inconstitucional, pois nossa Carta Política é avessa à teoria da irresponsabilidade (CF, art. 37, § 6º).

Esse é o entendimento jurisprudencial majoritário, conforme item V da Súmula 331 do Colendo TST, in verbis:

"Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Pelo exposto, a responsabilidade do Município é subsidiária e integral, abrangendo todas as parcelas da condenação considerando que concorreu com culpa para o inadimplemento das verbas salariais, das quais derivam as demais verbas, inclusive de natureza indenizatória e de caráter punitivo.

4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – REFLEXOS

O autor pleiteou o pagamento de adicional de insalubridade, uma vez que realizava suas atividades em ambiente insalubre.

Considerando a revelia dos réus, por medida de economia processual, autorizo a utilização do laudo pericial produzido nos autos 0025330-40.2016.5.24.0003, tendo em vista a identidade do polo passivo, do período do vínculo e da função desenvolvida pelos então empregado.

O laudo pericial apresentado às f. 34/42, constatou que “após a inspeção “in loco” do local de trabalho e análise das atividades desenvolvidas pelo reclamante na função de EDUCADOR SOCIAL, o mesmo realizava suas atividades em condições INSALUBRES (Agentes Biológicos – Grau Máximo 40%)”.

Malgrado o julgador não esteja adstrito ao laudo pericial (art. 436 do CPC), considerando que este é suficientemente esclarecedor, não tendo sido infirmado por prova oral ou qualquer outra produzida, acolho a conclusão do perito, por seus próprios fundamentos, e defiro o pleito de insalubridade, correspondente a 40% do salário mínimo mensalmente.

Defiro, outrossim, os reflexos em horas extras (OJ 267 SDI-1), aviso prévio, 13º salário, férias acrescidas do terço constitucional e integram a base de cálculo do FGTS de 11,20%.

5. HORAS EXTRAS – REFLEXOS

Ante a pena de confissão ficta aplicada aos réus, reconheço que o obreiro sempre se ativou diariamente, das 18h às 6h, sem intervalo intrajornada e com uma folga semanal.

Considerando que a adoção do regime 12x12 fere a garantia da saúde do trabalhador, reconheço a nulidade da jornada de trabalho, e defiro ao autor, como extras, as horas laboradas além da 8ª diária ou 44ª semanal, o que for mais benéfico, observados os seguintes parâmetros:

a) jornada de trabalho: de domingo a domingo, das 18h às 6h, sem intervalo intrajornada e uma folga semanal;

b) no trabalho em período noturno (CLT, art. 73) deverá ser observada a redução da jornada na forma legal (CLT, art. 73, § 1º.), acrescida do respectivo adicional; assim como para aquelas em prorrogação ao trabalho noturno (Súmula TST n. 60);

c) considere-se hora extra toda aquela que ultrapassar a 8ªh diária ou 44hª semanal, observando-se o critério mais benéfico ao empregado.

d) divisor 220 e adicional de 50% (CF, art. , XVI);

e) a base de cálculo deverá considerar a soma do salário stricto sensu e das parcelas remuneratórias, inclusive adicional de insalubridade, uma vez que possuem natureza salarial.

f) as horas extras deverão ser apuradas dentro do mês de competência, uma vez que esse é o critério legal (CLT, art. 465).

g) dias efetivamente trabalhados, devendo ser descontados os períodos de afastamento informados nos autos (atestados, licenças, férias);

Tais horas, por serem habituais, refletirão em RSR, 13º salários (Sum. 45 do C.TST), férias acrescidas do terço (art. 142, § 5º da CLT) e FGTS de 11,2%.

Com relação ao intervalo intrajornada, reconheço que não havia a fruição de uma hora para repouso e alimentação. Assim, defiro o pagamento correspondente ao valor de 1h por dia efetivamente trabalhado, observando-se os mesmos critérios já definidos para o cálculo das horas extras.

Tais valores, por terem natureza indenizatória não refletem nas verbas salariais.

Defiro, igualmente, o pagamento de 1/30 avos, em dobro, por feriado laborado (assim considerados os previstos em lei nacional, estadual ou municipal), com reflexos em aviso prévio, décimos terceiros salários e férias mais 1/3. Do total, reflexos em FGTS de 11,2%.

Registro que, para fins de liquidação, deverá ser considerado o salário de R$ 1.018,50.

6. INDENIZAÇÃO DO INTERVALO DE 15 MINUTOS - ACT

Pugnou o autor pela indenização do intervalo de 15 minutos garantidos aos trabalhadores pelos Acordos Coletivos, antes do início da jornada extraordinária.

No caso dos autos, foi reconhecido no tópico acima que o autor laborava em sobrejornada.

Verifiquei, outrossim, a previsão convencional de concessão de intervalo no caso de labor extraordinário, consoante as cláusulas 25ª (f. 66), 21ª (f. 81) e 29ª (f. 99), dos respectivos ACTs juntados aos autos.

Isso posto, defiro o período de 15 minutos como extra, precedentes ao início do labor extraordinário, no período de 2-12-2014 (início do vínculo) a 30-4-2017 (período de vigência dos ACTs juntados aos autos), observando-se os mesmos critérios fixados para o cálculo das horas extras.

Considerando a natureza indenizatória do intervalo intrajornada, indefiro o reflexo nas demais verbas trabalhistas.

7. INDENIZAÇÃO DO LANCHE

Requereu o autor o pagamento de indenização correspondente ao lanche que lhe foi sonegado.

Os acordos coletivos vigentes ao tempo do vínculo empregatício (f. 43/107) previram o fornecimento de lanche ou de indenização no valor de R$ 7,70 (1º-5-14 a 30-4-15 – f. 66), R$ 10,00 (1º-5-15 a 30-4-16 – f. 81) e R$ 9,21 (1º-5-16 a 30-4-17 -f. 99) por dia em que houver trabalho em regime extraordinário, o que não foi observado pela ré.

Ante o reconhecimento do labor extraordinário, defiro o pagamento de indenização nos respectivos valores devidos ao tempo da vigência dos Acordos Coletivos, por dia trabalhado pelo obreiro em sobrejornada, exclusivamente em relação ao período de 2-12-2014 (início do vínculo) a 30-4-2017, tendo em vista o período de vigência dos ACTs juntados aos autos.

8. JUSTIÇA GRATUITA

Considerando a declaração de insuficiência econômica juntada aos autos (f. 25), defiro os benefícios da justiça gratuita à parte autora, nos termos do art. 790, § 3º. da CLT.

9. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS

Nos termos do artigo 791-A da CLT, ao advogado serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação de sentença, ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Ante a procedência total dos pedidos, condeno exclusivamente a ré a pagar ao advogado do autor os honorários sucumbências de 10%, observados os critérios estabelecidos no § 2º, do art. 791-A, da CLT, sobre o valor da causa.

10. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA

Em observância à decisao do STF de 18-12-2020, no julgamento conjunto das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 58 e 59 e das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 5867 e 6021, deverão os cálculos de liquidação ser realizados de acordo com os seguintes critérios:

a) incidência do IPCA-E (correção monetária) até a citação na fase de conhecimento da ação trabalhista;

b) incidência apenas da Selic após a citação na fase de conhecimento (correspondente a correção monetária e juros, conforme expresso no voto do relator das ADIs 5.867 e 6.021 e ADCs 58 e 59 do STF), com a seguinte exceção;

c) no período de vigência da MPV 905/19 incidirá, nos termos da referida norma, correção pelo IPCA-E mais juros equivalentes aos da poupança.

Nesse sentido o acórdão de relatoria do Desembargador Nery Sá e Silva de Azambuja, proferido no processo nº 0025499-87.2017.5.24.0004.

III – DISPOSITIVO

Ante o exposto, decido julgar PROCEDENTES os pedidos formulados por JADSON MATOS DA SILVA BITTENCOURT para, observados os critérios supra, condenar os réus ORGANIZAÇÃO MUNDIAL PARA EDUCAÇÃO PRÉ ESCOLAR e MUNICÍPIO DE CAMPO GRANDE, o segundo de forma subsidiária, a pagarem ao obreiro, no prazo de oito dias, as verbas deferidas na fundamentação que integra este dispositivo para todos os efeitos legais.

Liquidação por simples cálculos

Juros e correção monetária na forma da fundamentação.

Em razão da proibição ao enriquecimento sem causa, fica, desde já, autorizada a dedução dos valores já pagos sob a mesma rubrica, conforme recibos juntados aos autos.

As contribuições previdenciárias incidentes sobre as verbas condenadas deverão ser suportadas por ambas as partes, nos limites de suas respectivas responsabilidades, ficando autorizada a dedução da cota parte do autor, limitada ao teto legal (Súmula 368 do TST).

A natureza das parcelas deverá seguir o disposto em lei, devendo incidir contribuições previdenciárias sobre as de natureza salarial (art. 832, § 3º da CLT). Ficam também excluídas as contribuições sociais destinadas a terceiros.

Concedidos os benefícios da gratuidade judiciária à parte autora.

Honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos da fundamentação.

Autorizo a dedução do IRPF, se houver, que será suportado pela parte autora, já que sempre será devido por quem aufere renda. Observar-se-á o critério de competência de caixa, calculado mês a mês, de acordo com o disposto na Instrução Normativa nº 1.127/2011, da Receita Federal, sem a incidência dos juros de mora (OJ nº 400 da SDI1 do C. TST).

Custas, pela ré, no importe de R$ 600,00, calculadas sobre R$ 30.000,00 valor provisoriamente arbitrado à condenação, sujeitas à complementação.

Intimem-se as partes.

CAMPO GRANDE/MS, 04 de maio de 2021.


ANA PAOLA EMANUELLI
Juíza do Trabalho Substituta

Disponível em: https://trt-23.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1203257677/acao-trabalhista-rito-sumarissimo-atsum-247284120195240004-ms/inteiro-teor-1203257747