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24 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Gab. Des. Eliney Bezerra Veloso
Publicação
24/02/2021
Relator
ELINEY BEZERRA VELOSO
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 23ª REGIÃO
1ª Turma

PROCESSO nº 0000270-56.2020.5.23.0002 (ROT)

RECORRENTE: UNIÃO FEDERAL (PGFN)

RECORRIDO: HOSPITAL DE MEDICINA ESPECIALIZADA LTDA - SANTA ROSA


RELATORA: ELINEY VELOSO

EMENTA

ART. 93 DA LEI Nº 8.213/91. COTA MÍNIMA PARA CONTRATAÇÃO DE DEFICIENTES. COMPROVADA IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Uma vez comprovada a efetiva intenção do autor em promover a inclusão dos profissionais portadores de deficiência física em seu quadro funcional, com a adoção de várias providências nesse sentido, mas não obtendo êxito absoluto por fatores alheios à sua vontade e estranhos ao seu campo de atuação, evidentemente, não deve o autor ser penalizado pelo insucesso no preenchimento total das cotas, vez que caracterizada sua boa-fé. Apelo desprovido.

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso ordinário contra a sentença de id. 17bda9c (fls. 241/245), proferida pelo Juiz Substituto Edemar Borchartt Ribeiro em atuação na 2ª Vara do Trabalho de Cuiabá-MT, por meio da qual julgou "procedentes os pedidos formulados na inicial, ex vi do art. 487, I, do CPC, para declarar a nulidade do auto de infração n. 20.769.530-0 e, em consequência, cancelar a multa imposta ao Autor por descumprimento do art. 93 da Lei n. 8.213/91, bem assim para condenar a Ré ao pagamento de honorários advocatícios no importe de R$ 2.044,14".

A ré, União (Fazenda Nacional), interpôs recurso ordinário (id. 977f597, fls. 248/258) pugnando pelo restabelecimento do auto de infração.

O autor, Hospital de Medicina Especializada Ltda. (Santa Rosa), ofertou contrarrazões (id. 5809b10, fls. 264/275) pelo desprovimento do apelo.

Nos termos do parecer de id. 279adc3 (fls. 278/294), da lavra do d. Procurador do Trabalho Valdir Pereira da Silva, o Ministério Público do Trabalho opinou pelo conhecimento e provimento do recurso.

É o sucinto relatório.

ADMISSIBILIDADE

Atendidos os pressupostos processuais de admissibilidade recursal, conheço do recurso e das contrarrazões.

MÉRITO

COTA PARA CONTRATAÇÃO DE DEFICIENTES - ART. 93 DA LEI Nº 8.213/91 - COMPROVADA IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO - AUTO DE INFRAÇÃO - NULIDADE

Trata-se de ação anulatória ajuizada pelo Hospital de Medicina Especializada Ltda - Santa Rosa pretendendo a declaração de nulidade do auto de infração n. 20.769.530-0 que gerou o processo administrativo nº 46653.006305/2015-36 e culminou em aplicação de multa administrativa no valor de R$ 40.882,86, posteriormente inscrita na Dívida Ativa da União sob o nº 12.5.20.000407-98, pela ausência de contratação do número total de trabalhadores portadores de deficiência, conforme exigência do art. 93 da Lei 8.213/91.

O magistrado de primeiro grau julgou procedente o pleito anulatório por entender comprovada a alegada impossibilidade de contratação de PCDs, apesar dos diversos esforços empreendidos pelo autor.

Em sede recursal, a União, revel (fl. 230), pretende a reforma da sentença anulatória. Para tanto invoca os princípios de proteção ao trabalhador e à relação de emprego, a melhoria da condição social do trabalhador e a efetividade do princípio da dignidade da pessoa humana nas relações trabalhistas, além da observância do devido processo legal administrativo, que ensejou a inscrição do débito em dívida ativa, atraindo presunção legal de liquidez, certeza e exigibilidade. Acrescenta que as alegações apresentadas pelo autor são genéricas e sem fundamento legal ou fático, daí porque não são capazes de afastar a legitimidade do ato administrativo, livre de qualquer vício.

Ao exame.

O autor foi autuado em 17.08.2015 pelo Ministério do Trabalho e Emprego (fls. 19/20) por não preencher o percentual de 4% de vagas destinadas a profissionais com deficiência e reabilitados (art. 93, III, da lei. 8.213/91). Na ocasião da autuação o autor possuía 715 (setecentos e quinze) funcionários ativos (fls. 29/49), de modo que deveria ter em seus quadros 28 empregados PNE, porém contava com apenas 19, conforme relação de fl. 50.

É incontroverso que, à época da autuação, o recorrido não cumpriu a cota total exigida em lei. Porém, comprovou nos autos que previamente à autuação adotou diversas providências no intuito de atendê-la, a saber:

  • Fl. 76: publicação de edital/cartazes com anúncios de contratações de pessoas com deficiência;
  • Fl. 77: email de 16.06.2014 ao Sr. Benedito, candidato à vaga de emprego, informando que não conseguiu contatá-lo pelo telefone informado no curriculume solicitando que entrasse em contato com o RH do hospital para agendamento de entrevista;
  • Fls. 78/79: emails de 18.06.2014 ao SINE para divulgação de vaga PCD;
  • Fl. 80: oficio de 18.06.2014 ao Centro de Reabilitação Dom Aquino Corrêa informando acerca do recrutamento de profissionais PCD;
  • Fl. 81: oficio de 18.06.2014 ao SINE informando acerca do recrutamento de profissionais PCD;
  • Fl. 82: email de 23.06.2014 ao SINE informando data para seleção de PCD;
  • Fl. 83: email de 27.08.2014 ao SINE informando que nenhum candidato compareceu;
  • Fl. 86: oficio de 06.10.2014 ao SINE informando acerca do recrutamento de profissionais PCD;
  • Fl. 87: ofício de 06.10.2014 ao Centro de Reabilitação Dom Aquino Corrêa informando acerca do recrutamento de profissionais PCD;
  • Fls. 88/89: email de 28.04.2015 ao SINE para divulgação de vaga PCD.

O empenho do recorrido em cumprir a reserva legal em apreço ficou suficientemente comprovado nos autos pelos documentos indicados.

Não obstante, por não atingir o patamar mínimo de contratações estabelecido no inciso III do artigo 93 da Lei nº 8.213/91, em 17.08.2015 foi autuado pelo descumprimento.

Acerca do tema em pauta, extraio trecho do voto proferido pelo Ministro do TST, Renato de Lacerda Paiva, na relatoria do AIRR interposto nos autos 268400-75.2009.5.02.0070, julgado pela 2ª Turma em 05.06.2015, cujos fundamentos (abaixo transcritos) também utilizo como razões de decidir:

"Em que pese o nobre propósito do legislador de promover a capacitação e a integração dos deficientes físicos no mercado de trabalho e a inegável função social exercida pelas empresas, não se pode atribuir ao empresariado a integral responsabilidade pela consecução dos objetivos traçados por referida norma.

In casu, restou evidente a efetiva intenção da autora em promover a inclusão dos profissionais portadores de deficiência física em seu quadro funcional. Como ressaltado alhures inúmeras foram as providências tomadas no sentido de implementar a cota legal estatuída no artigo 93 da Lei 8213/91, não obtendo êxito absoluto por fatores alheios a sua vontade e estranhos ao seu campo de atuação.

O número de vagas destinado aos deficientes físicos foi devidamente reservado e amplamente oferecido através da mídia e de convênios firmados com instituições voltadas a tal fim. Se o mercado é escasso em profissionais capacitados que apresentem o perfil visado pela norma em comento, não se afigura razoável penalizar a empresa que diligenciou para que referidas vagas fossem preenchidas conforme os ditames legais. Resta, de certo, caracterizada a boa-fé da autora.

Não se pode olvidar que cabe ao Estado, não apenas positivar regras voltadas à inclusão social dos deficientes físicos e ao implemento de ações afirmativas, cabe também viabilizar a efetividade de tais diretrizes promovendo programas de capacitação e qualificação profissional, os quais não devem ser relegados à atuação da iniciativa privada.

Destarte, correta a decisão de origem ao declarar a nulidade do auto de infração".

Portanto, uma vez comprovada a efetiva intenção do autor em promover a inclusão dos profissionais portadores de deficiência física em seu quadro funcional, com a adoção de várias providências nesse sentido, mas não obtendo êxito absoluto por fatores alheios à sua vontade e estranhos ao seu campo de atuação, evidentemente, não deve o autor ser penalizado pelo insucesso no preenchimento total das cotas, vez que caracterizada sua boa-fé.

A jurisprudência do TST firmou-se no sentido de ser inviável a penalização da empresa autuada quando esta demonstra a promoção substancial de medidas com vistas à contratação de pessoas reabilitadas ou com deficiência para preencher as cotas previstas no art. 93 da Lei 8.213/91, porém sem êxito por motivos alheios à sua vontade.

Nessa esteira transcrevo os seguintes julgados:

"(...) III - RECURSO DE REVISTA. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DA COTA MÍNIMA DE VAGAS DESTINADAS A PESSOAS COM DEFICIÊNCIA OU REABILITADAS. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, comprovada a real impossibilidade de atendimento às cotas estabelecidas no art. 93 da Lei 8.213/1991, não pode a empresa ser penalizada. No entanto, não a exonera da obrigação de promover a admissão das pessoas portadoras de deficiência ou reabilitadas. Nesse contexto, ainda que seja ônus da empresa cumprir a exigência prevista na lei, ela não pode ser responsabilizada pelo insucesso, quando ficou comprovado que envidou esforços para preencher a cota mínima. Na hipótese em apreço, de que a ré envidou esforços para captação da mão de obra, bem como dos fatos de que a empresa se utilizou de vários meios para obter trabalhadores reabilitados ou portadores de deficiência, e diante de elementos que direcionam à impossibilidade de atingimento da quota prevista em lei não se deve imputar à empresa conduta discriminatória quando a ausência de contratação se deu em decorrência de fato alheio à sua vontade. Precedentes. Recurso de revista conhecido por divergência jurisprudencial e provido e provido." (RR-11611-66.2015.5.18.0011, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 06/12/2019, grifos acrescidos)

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. [...] AÇÃO CIVIL PÚBLICA. NÃO ATENDIMENTO DO PERCENTUAL MÍNIMO DE EMPREGADOS COM DEFICIÊNCIA OU REABILITADOS PREVISTO NO ARTIGO 93 DA LEI Nº 8.213/91. DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA ADOÇÃO DE TODAS AS MEDIDAS NECESSÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO. (...) O legislador, em nítida ação afirmativa, estabeleceu no artigo 93 da Lei nº 8.213/91 que as empresas com 100 ou mais empregados estão obrigadas a preencher de 2% a 5% dos seus cargos com trabalhadores deficientes ou reabilitados. Depreende-se do citado dispositivo de lei que a reserva dessas vagas não é para qualquer empregado com deficiência, e sim para aqueles trabalhadores reabilitados ou deficientes que possuam alguma habilidade para o trabalho, ou seja, cuja deficiência permita o exercício de uma atividade laboral. Depreende-se do acórdão regional que a empresa logrou comprovar a adoção de todas as medidas cabíveis para preencher as cotas destinadas às pessoas com deficiência física ou reabilitadas, nos termos do artigo 93 da Lei nº 8.213/91, entretanto não conseguiu preencher o percentual mínimo de reserva legal. Assim, não há como puni-la pelo não preenchimento da totalidade das cotas estabelecidas. Não se pode penalizar a empresa que buscou, embora sem êxito, preencher a cota prevista no artigo 93 da Lei nº 8.213/91. A aplicação do citado dispositivo não pode se distanciar do princípio da razoabilidade, notadamente quando demonstrada a dificuldade de encontrar profissionais com deficiência e habilitados para o preenchimento do cargo. Por sua vez, o artigo 93 da Lei nº 8.213/91 não especifica as condições de cumprimento da cota legal, assegura tão somente o percentual de contratação de empregados com deficiência. Ocorre que a improcedência da pretensão não exonera a reclamada ad aeternum da obrigação legal de promover a admissão de pessoas com deficiência ou reabilitadas, nos termos da lei. As ações inibitórias visam não apenas enfrentar um descumprimento atual, mas também prevenir descumprimentos futuros do comando legal. Seu objetivo é exatamente intervir nas relações jurídicas continuativas e prevenir a prática das lesões, qualificando e reforçando a sanção prevista na lei, o que significa dizer que, no futuro, a Itaipu Binacional continuará obrigada a contratar empregados com deficiência, nos exatos termos do artigo 93 da Lei nº 8.213/91. Não se trata de um salvo-conduto. Se, contingencialmente, a empresa não pode ser sancionada por descumprimento do dispositivo legal porque demonstrou e comprovou fato impeditivo, para o futuro subsiste a tutela inibitória necessária, independentemente de já ter ocorrido o dano e independente de o réu incorrer em dolo ou culpa. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido." (RR-485-83.2010.5.09.0095, 2ª Turma, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 22/11/2019, grifos acrescidos)

"AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ARTIGO 93 DA LEI Nº 8.213/1991. EXIGÊNCIA DE CUMPRIMENTO DA COTA DE TRABALHADORES REABILITADOS OU PORTADORES DE DEFICIÊNCIA HABILITADOS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DO PERCENTUAL DE VAGAS EXIGIDO PELA LEI Nº 8.213/1991. DIFICULDADE PARA CONTRATAÇÃO DE MÃO DE OBRA. NÃO PROVIMENTO. O objetivo da Lei nº 8.213/1991 é a reintegração social dos trabalhadores reabilitados ou portadores de deficiência física no mercado de trabalho. Todavia, tendo em vista os princípios constitucionais da igualdade e isonomia, não se pode penalizar a empresa que não consegue atingir a cota exigida pelo artigo 93 da Lei nº 8.213/1991, apesar de ter demonstrado várias tentativas de recrutamento de candidatos reabilitados ou portadores de deficiência habilitados. Na hipótese, foi demonstrada a dificuldade de encontrar profissionais reabilitados e deficientes habilitados para o preenchimento dos cargos ofertados pela empresa, não havendo falar em procedência da ação civil pública, cujos pedidos são de exigência do cumprimento da cota social e imposição de multa por descumprimento da cota e condenação ao pagamento de compensação por dano moral coletivo. Precedentes. Agravo a que se nega provimento." (Ag-AIRR-2590-31.2012.5.02.0039, 4ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 26/04/2019, grifos acrescidos)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. EMPREGADOS BENEFICIÁRIOS REABILITADOS OU PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. CUMPRIMENTO DE PERCENTUAL LEGAL. ART. 93 DA LEI N.º 8.213/91. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA N.º 126 DO TST. INCIDÊNCIA. Hipótese em que o Regional, na esteira da sentença, reconheceu a impossibilidade material de cumprimento das disposições contidas no art. 93 da Lei n.º 8.213/1991, visto que a empresa comprovou que envidou esforços suficientes para fazê-lo. Nesse contexto, a decisão está em consonância com o entendimento desta Corte. Precedentes. A par disso, a reforma do julgado somente seria possível por meio de novo exame de fatos e provas, o que é vedado na atual fase recursal, nos termos da Súmula n.º 126 do TST. Agravo de Instrumento conhecido e não provido." (AIRR-1170-14.2015.5.02.0062, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 05/04/2019, grifos acrescidos)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS REABILITADOS OU PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. ART. 93 DA LEI Nº 8.213/91. NÃO PREENCHIMENTO DA COTA LEGAL POR MOTIVOS ALHEIOS À VONTADE DA RECLAMADA. O Tribunal Regional considerou que, apesar de incontroverso o descumprimento da cota de contratação de pessoas reabilitadas e deficientes, as provas existentes nos autos demonstram que a empresa reclamada empreendeu todos os esforços possíveis para dar cumprimento ao preceito legal referido, tendo deixado de contratar a cota mínima de empregados com deficiência ou reabilitados por motivos alheios à sua vontade, não havendo, portanto, que se falar em violação do artigo 93 da Lei 8.213/91. Neste contexto, não é cabível a condenação da reclamada pelo não preenchimento das vagas destinadas, por lei, aos portadores de deficiência ou reabilitados. Precedentes. Incidência da Súmula 333, do TST e do § 7º do art. 896 da CLT. Agravo de instrumento não provido." (AIRR - 1062-34.2014.5.03.0048, Relator Ministro: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 26/06/2018, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/06/2018, grifos acrescidos)

In casu, como já dito, o contexto fático-probatório é suficiente para enquadrar a situação na excludente admitida pela jurisprudência trabalhista ao disposto no art. 93 da Lei 9.213/91, não havendo, de fato, como ratificar a penalidade aplicada à empresa.

Ressalto, uma vez mais, que o número de vagas destinado aos deficientes físicos foi devidamente reservado e amplamente divulgado a instituições voltadas a tal fim. Todavia, se o mercado se mostrou escasso em profissionais capacitados que apresentem o perfil visado pela norma em comento, não se afigura razoável penalizar a empresa que diligenciou para que referidas vagas fossem preenchidas conforme os ditames legais.

Assim, correta a decisão de origem que declarou a nulidade do auto de infração e, por consequência, dos efeitos dele decorrentes.

Em tempo, registro que o fato de a empresa não conseguir cumprir a cota exigida à época da autuação, por problemas na oferta e procura do mercado de trabalho, não a exime de continuar diligenciando no intuito de cumprir inteiramente a legislação.

Atendendo aos prequestionamentos formulados, não evidencio qualquer afronta aos valores sociais do trabalho, da livre iniciativa, da dignidade da pessoa humana e do pleno emprego estabelecidos nos artigos , III e IV, , , 21, XXIV e 170, caput e VII e VIII, da Constituição Federal, tampouco ao art. da CLT.

Também há de se afastar a alegação de ofensa aos artigos 173 e 174 da CF, 626 a 631 da CLT e 405 do CPC, pois em nenhum momento foi obstada a fiscalização, pelo Ministério do Trabalho, das normas de proteção ao trabalho ou de normas ambientais (art. 51, XIV, CDC) e, conquanto evidenciada aparente violação a preceito de lei (art. 93 da Lei n. 8.213/91), esta foi devidamente justificada nos presentes autos, sendo indevida a multa prevista no art. 133 da mesma lei.

Conclusão do recurso

Ante o exposto, conheço do recurso e das contrarrazões e, no mérito, nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Acórdão

ISSO POSTO:

A Egrégia Primeira Turma de Julgamento do Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região na 42ª Sessão Ordinária, realizada nesta data, de forma telepresencial, DECIDIU, por unanimidade, conhecer do recurso e das contrarrazões e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora seguida pelo Juiz Convocado Wanderley Piano e pelo Desembargador Paulo Barrionuevo.

Obs.: O Excelentíssimo Senhor Desembargador Tarcísio Régis Valente presidiu a Sessão mas não participou deste julgamento em razão do quórum previsto no art. 43 do Regimento Interno deste Tribunal. Representando o Ministério Público do Trabalho, o Excelentíssimo Senhor Procurador do Trabalho Marcel Bianchini Trentin.


Plenário Virtual, terça-feira, 15 de dezembro de 2020.
(Firmado por assinatura digital, conforme Lei n. 11.419/2006)

ELINEY BEZERRA VELOSO

Desembargadora do Trabalho

Relatora

Disponível em: https://trt-23.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1171648487/recurso-ordinario-trabalhista-rot-2705620205230002-mt/inteiro-teor-1171648520