Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região TRT-23: RTOrd XXXXX-56.2016.5.23.0003 - Inteiro Teor

S E N T E N Ç A

I - RELATÓRIO

O autor ajuizou a presente reclamação trabalhista em face do réu, requerendo a tutela jurisdicional adequada à satisfação de suas pretensões.

Atribuiu à causa o valor de R$ 136.930,49.

Juntou aos autos cópia dos documentos pessoais, procuração ad judicia e documentos comprobatórios.

Primeira tentativa de conciliação recusada.

As reclamadas apresentaram defesas escritas, sendo a da 1ª ré acompanhada de documentos. Juntaram procuração ad judicia, carta de preposição e atos constitutivos.

O autor apresentou impugnação.

Foi colhido o depoimento pessoal do autor e do preposto do réu, bem como realizada a oitiva de uma testemunha.

Sem outras provas foi encerrada a instrução processual.

Razões finais orais e remissivas pelas partes.

Segunda tentativa de conciliação rejeitada.

É o relatório.

Decido.

II - FUNDAMENTAÇÃO

2.1 ILEGITIMIDADE PASSIVA

A 2ª ré alega que não é parte legítima para responder pelo pleito de responsabilidade solidária ou subsidiária.

Como regra geral, é parte legítima para exercer o direito de ação aquele que se afirma titular de determinado direito que precisa da tutela jurisdicional, ao passo que será parte legítima, para figurar no polo passivo, aquele a quem caiba a observância do dever correlato àquele hipotético direito.

Assim, rejeito a preliminar, nos moldes preconizados pela teoria da asserção, contudo, a efetiva responsabilização é matéria atinente ao mérito da demanda, razão pela qual nele será decidida.

2.2 DADOS DO CONTRATO. VERBAS RESCISÓRIAS

Incontroverso que o autor foi admitido pela 1ª ré em 02/10/12, na função de pedreiro e a partir de 01/01/13 passou a exercer a função de vigia noturno armado, recebeu como último salário base R$1.570,00, foi dispensado sem justa causa em 11/08/14, cumprindo aviso prévio até 09/09/14 (Id d8003b1 e cd3bd2f).

Verifico que as verbas rescisórias foram quitadas observando apenas o salário base de R$1.570,00 (pág. 298). Assim, defiro o pagamento de diferenças das verbas rescisórias constantes no TRCT e FGTS acrescido de 40%, tendo como base de cálculo a média das verbas salariais recebias pelo autor com habitualidade nos últimos 12 meses, conforme recibos de pagamento juntados aos autos. A Contadoria fica desde já autorizada a consulta o extrato da conta vinculada do autor junto ao FGTS, para verificação dos valores depositados.

Prescreve o artigo 467 da CLT que no caso de não pagamento das verbas resilitórias incontroversas em audiência, fica o empregador obrigado ao pagamento do acréscimo de 50% sobre estas. Indefiro a referida multa, posto que ausentes verbas incontroversas pendentes de quitação.

Indefiro, igualmente,a multa do art. 477, § 8º da CLT, pois a incidência desta penalidade tem espaço quando não efetuado o pagamento das verbas rescisórias no prazo legal, o que não é o caso dos autos, tendo em vista que o autor não impugnou o documento de pág. 303, onde consta que a rescisão foi paga em 08/09/14.

2.3 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

A data de início do cabimento do adicional de periculosidade para os profissionais de segurança patrimonial é apenas após a publicação da Portaria 1.885/13 do MTE (em 03/12/13), que regulamentou o art. 193 da CLT.

Assim, tendo o autor exercido a função de vigia noturno armado e inexistindo comprovantes de quitação, é devido o pagamento do adicional de periculosidade (30% sobre o salário base) no período de 03/12/13 a 09/09/14. Haverá reflexos sobre a gratificação natalina, férias acrescidas de 1/3 e FGTS acrescido de 40%.

2.4 JORNADA DE TRABALHO

Aduz o autor que na função de vigia (a partir de 01/01/13), laborou de domingo a sexta-feira, das 17h às 05h/05h30, sem intervalo. Por tais motivos, requer o pagamento de horas extras, intervalo intrajornada, adicional noturno, hora noturna reduzida, feriados em dobro, DSR, tudo com reflexos.

A requerida alega que o obreiro laborou das 07h às 11h30 e das 12h50 às 17h15, de segunda a sexta feira ou das 05h às 17h, de segunda a sexta-feira. Ressalta que eventual hora extra, trabalho noturno e em feriados foram devidamente pagos.

O autor impugnou os controles de ponto por não refletirem os horários realmente trabalhados, bem como todos os feriados laborados. Ressalta que não consta nos holerites o correto pagamento de horas extras com adicional de 60% e 81%, nem dos feriados.

Em instrução, o autor afirmou que:

"preenchia cartão de ponto, por meio de registro de impressão digital, contudo ao exibir o documento de fl. 264 dos autos o depoente reafirma que sempre trabalhou no período noturno iniciando sua jornada às 17h e terminando às 05h, tal como alegado em sua petição inicial; que o depoente também registrava sua jornada quando laborava em feriados".

Por sua vez, o preposto afirmou que "o autor laborava das 17h às 05h, com 01h de intervalo intrajornada, em regime de revezamento de 06 dias de labor por 01 de folga".

A testemunha disse que:

"laborava das 17h às 05h com 10 minutos de intervalo em regime de revezamento de 6 dias de labor por 1 de folga; que o depoente trabalhava com o autor, sendo que cada qual ficava responsável por uma parte da sede das rés; que não havia revezamento entre eles no intervalo intrajornada, que se alimentavam na guarita e pode afirma que o autor tinha jornada semelhante a do depoente (....) havia registro de ponto nos dias de feriados trabalhados".

Pois bem.

Ante os depoimentos colhidos em audiência, fixo como sendo a jornada laborada pelo autor no período de 01/01/13 a 09/09/14: de domingo a sexta-feira, das 17h às 05h, com intervalo de 10 minutos.

No que tange à frequência, deverão ser observados os controles de ponto juntados aos autos pela ré, inclusive no que tange aos feriados, tendo em vista que o autor impugnou somente os horários registrados e em audiência confessou que os dias laborados em feriados eram registrados.

Defiro o pedido de pagamento de diferença de horas extras, considerando tais aquelas laboradas acima da 8ª diária e 44ª semanal, com adicionais de 60% e 81% (pág. 21, 33 e 56). Por habituais, a média de horas extraordinárias calculadas na forma da Súmula 347, do TST, repercutirão no cálculo das férias acrescidas de 1/3, gratificação natalina, DSR e FGTS acrescido de 40%.

É devido o intervalo intrajornada não concedido ou concedido de forma parcial, com reflexos nas mesmas verbas. Observe-se o acréscimo de 60%,bem como o disposto no art. 71 da CLT e Súmula n. 437 do TST.

Os feriados laborados sem folga compensatória deverão ser pagos com adicional de 100%, com reflexos sobre as férias acrescidas de 1/3, gratificação natalina, DSR e FGTS acrescido de 40%.

Indefiro o pedido de pagamento do DSR, tendo em vista que o autor gozava de folga semanal aos sábados.

É devido o adicional noturno (20%), para as horas laboradas a partir das 21h (pág. 25, 39 e 51). Haverá reflexos sobre as férias acrescidas de 1/3, gratificação natalina, DSR, FGTS acrescido de 40%, horas extras e feriados laborados.

Para fins de liquidação, deverá ser observado o divisor 220 para a que seja auferido o valor do salário-hora, formando-se a base de cálculo das horas extras nos termos da Súmula nº 264 do Colendo TST a ser considerado sobre o complexo salarial, respeitados os limites do pedido.

Considerar-se-á os dias efetivamente trabalhados no período de 01/01/13 a 09/09/14, conforme controles de ponto carreados aos autos, descontando-se os dias de faltas, férias, folgas, licenças e eventuais suspensões aplicadas, bem como deverá ser observada a evolução salarial do autor, o recebimento de adicional de periculosidade e a hora noturna reduzida (52'30'').

Determino a dedução dos valores comprovadamente pagos pela ré sob a mesma rubrica, observando-se o entendimento esposado na OJ n. 415 da SDI-1 do TST.

2.5 DANOS MORAIS

A reparação por danos morais conta com "status" de garantia fundamental (art. 5º, V e X, da CF/88), de modo que se permite à pessoa que sentir lesada em seus direitos da personalidade (honra, imagem ou vida privada, por exemplo) buscar a reparação aos danos que lhe foram infligidos, sejam eles de índole patrimonial ou extrapatrimonial.

Para o reconhecimento do dano faz-se mister a existência de alguns requisitos indispensáveis ao acolhimento, nos termos do artigo 5º, inciso V e X, da Constituição Federal de 1988 e artigos 186 e 927 do Código Civil.

O dano moral é todo aquele que atinge os direitos personalíssimos do trabalhador, diretamente vinculados à sua honra, dignidade, privacidade, intimidade, imagem, autoestima, nome etc.

De tal modo, para que seja imputada ao empregador a prática de ato passível de gerar indenização por dano moral, imperativa a existência de culpa por ato omissivo ou comissivo, a ocorrência do dano, bem como do nexo causal entre o ato e o dano sofrido pela vítima.

In casu, ainda que tenha ocorrido o pagamento a menor das verbas rescisórias, considero que tal fato, apesar de resultar em descumprimento de normas legais, não implica em violação a direitos personalíssimos do trabalhador, não extrapolando a órbita do mero aborrecimento, incapaz de causar transtorno psíquico relevante ao autor. A hipótese enseja apenas a reparação dos danos materiais sofridos.

Sendo assim, ausente o resultado danoso (dano a direitos da personalidade do autor) - artigos 12 e seguintes do Código Civil, não se há falar em ato ilícito e dever de indenizar. INDEFIRO o pedido de indenização por danos morais.

2.6 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA OU SUBSIDIÁRIA

O autor afirma que as rés fazem parte do mesmo grupo econômico, motivo pelo qual requer a responsabilidade solidária da 2ª requerida. Requer, ainda, a responsabilidade subsidiária caso reste demonstrada a prestação de serviços terceirizada.

A 2ª requerida nega a existência de grupo econômico, ressaltando que são empresas distintas, com sócios e administração diferentes (Id 0bed409 e 3641cfa).

A testemunha afirmou em audiência que:

"trabalhou para a segunda ré (Viola) de abril de 2011, por cerca de 2 anos, fez um acordo e passou a trabalhar a para a primeira ré (...) ambas as rés exercem as atividades no mesmo espaço físico (...) o depoente trabalhava com o autor, sendo que cada qual ficava responsável por uma parte da sede das rés."

Pois bem.

O simples fato de as rés estarem localizadas no mesmo endereço, local onde o autor prestava serviços de vigia, evidenciam que a força de trabalho empreendida pelo autor, na qualidade de vigia, aproveitava ambas as rés. Apesar de não restar evidenciada a formação do alegado grupo econômico, que requer requisitos próprios, é importante salientar que a 1ª ré não contestou as alegações autorais no que tange aos pedidos de responsabilidade solidária ou subsidiária, sendo certo que a 2ª ré somente contestou a caracterização do grupo econômico.

Diante do exposto, considerando que a 2ª ré não contestou especificamente o pedido de responsabilidade subsidiária, entendo comprovado que ambas as empresas se beneficiaram da mão de obra do autor, motivo pelo qual, observando a adstrição ao pedido formulado na inicial, declaro a responsabilidade subsidiária da 2ª ré.

2.7 JUSTIÇA GRATUITA. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS

Defiro ao reclamante os benefícios da justiça gratuita, nos moldes do artigo 790, § 3º da CLT, por ver presente no caso os pressupostos para tanto, bem assim expressamente requerido pelo seu patrono.

Indefiro o pedido de expedição de ofícios, haja vista poder o autor valer-se dos meios administrativos necessários para alcançar a sua pretensão.

3. CONCLUSÃO

Diante do exposto, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados na ação (RT XXXXX-56.2016.5.23.0003) proposta pelo autor/reclamante JOSE REINALDO DA SILVAem face das rés/reclamadas EQUIPAMENTOS RODOVIARIOS RODRIGUES LTDA e VIOLA IMPLEMENTOS PARA TRANSPORTES LTDA - EPP, para condenar a 1ª ré ao pagamento das seguintes verbas: diferenças das verbas rescisórias, adicional de periculosidade e reflexos, horas extras e reflexos, adicional noturno e reflexos, intervalo intrajornada e reflexos, feriados laborados e reflexos. Condeno a 2ª ré a responder subsidiariamente pelas obrigações pecuniárias resultantes da presente decisão.

Improcedentes os demais pedidos. Tudo conforme a fundamentação precedente que integra o presente dispositivo para todos os efeitos legais.

A liquidação por simples cálculos.

Imposto de Renda, INSS, juros de mora e correção monetária conforme a fundamentação.

Custas pela requerida no importe de R$ 3.348,50 (R$ 2.710,04 do art. 789,"caput", da CLT e R$ 638,46 da Lei 10.537/02). Fixo a condenação em R$ 138.850,75, cujos cálculos da contadoria são integrantes da presente decisão para todos os fins de direito.

Seja observado o art. 1º da Portaria 582/2013, do Ministério da Fazenda da União quanto à necessidade de intimação da União, na hipótese de as contribuições previdenciárias apuradas ultrapassarem o importe de R$ 20.000,00.

Intimem-se as partes.

Nada mais.

CUIABA, 20 de Fevereiro de 2017

DAYNA LANNES ANDRADE
Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)